臺灣高雄地方法院93年度易字第466號

台灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度易字第466號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ 男 34歲

　　　　　　丁○○　男　26歲

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第12443 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第2358號判處有期徒刑10月確定，於民國90年9 月6 日執行完畢。丁○○則曾因竊盜案件，經本院以92年簡字第1278號判處有期徒刑3 月確定，於93年6 月3 日徒刑執行完畢出監。猶該2 人不知悔改，共同基於為自己不法所有之概括犯意，於92年5 月27日下午4 時許，由丙○○騎乘機車搭載丁○○至高雄市○○區○○街25號公寓住宅前，該2 人即上樓至該號4 樓之13處，由丁○○坐在丙○○之肩膀上，丁○○即伸手進該號鐵門上方圍桿間中空處而勾開門閂，以此方式踰越該鐵門後進入屋內竊取甲○○所有之新台幣1 百餘元、金飾、戒指、金領帶夾、鑽石戒指、女用手錶、懷錶、金幣、玉墜各1 只及床頭音響1 台等財物得手，並於隔日（28日）由丁○○帶同其不知情之祖母吳劉秀鸞至高雄市三民區○○○路「全民當鋪」，由吳劉秀鸞出面持身分證將上開財物中之2 只戒指（其中1 只為「小鑽石戒指」（鑽石寬5.2釐米），另1 只為黃K 金戒指）典當，共得款新台幣（下同）1 萬1 千元，丁○○分得6 千6 百元，餘4 千4 百元則分予丙○○花用。後於同年6 月2 日下午4 時40分許，丙○○與丁○○又共同基於為自己不法所有之意圖，再由丙○○騎乘機車搭載丁○○至高雄市鼓山區○○○路29之3 號公寓住宅前，該2 人上樓至該號4 樓處，由丁○○坐在丙○○之肩膀上，丁○○即伸手進該號鐵門上方圍桿間中空處而勾開門閂，以此方式踰越該鐵門後，進入屋內竊取乙○○○所有之玉珠鍊子2 條、珍珠鍊子2 條、戒指1 個、玉石墜子7 個、黃金薄片1 個、手鐲子2 個、玉墜1 個、黑珍珠3 個、八卦墜2 個、袖扣2 個、耳珍珠1 個、黃金跟白金鍊子1 批等財物得手，並於同日某時由丙○○騎乘機車搭載丁○○至高雄市○○區○○街171 號「巴黎銀樓」，由丙○○出面持身分證將前開財物中之黃金項鍊及白金項鍊各1 條出售予「巴黎銀樓」，得款21144 元由2 人平分花用。嗣經警循線查獲，並起出部分前開贓物。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之判斷：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之4、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。

㈡本案關於證明被告丙○○及被告丁○○是否涉犯刑法竊盜罪嫌之證據方法，分別有：1.物證及書證：①被告丙○○及被告丁○○之警詢及偵查筆錄。②被害人甲○○及陳鍾阿雲之警詢筆錄。③證人吳劉秀鸞、連婉麗、杜葉月珍之警詢筆錄。④扣押物品目錄表、贓物認領保管收據、保管條、當票。

2.人證：①證人陳鍾阿雲、甲○○於本院審理中證述。②被告丁○○於本院審理中以人證之調查方法所得之證述。3.被告自白：被告丁○○於本院審理中所為對自己不利之陳述。

㈢上開各項證據方法，關於被害人甲○○及陳鍾阿雲之警詢筆錄、證人吳劉秀鸞、連婉麗、杜葉月珍之警詢筆錄，本質上或屬傳聞證據，惟未據被告及辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，即視為同意作為證據，且經本院審酌該筆錄及譯文做成時之情況，並無何不可信之情形，尚屬適當，自得依同條第1 項規定將之作為本案認定事實之依據。其餘各證據方法，則非屬傳聞，亦無何應予排除之情狀，其證據能力當無疑問，自得為本院援為認定事實之基礎。

二、事實判斷：

㈠被告丁○○部份：本案被告丁○○確有於上揭時間由被告丙○○騎乘機車搭載至前開2 地點，並上樓以伸手進入鐵門縫中、勾開門閂之踰越門扇方式進入屋內竊盜，並先後將竊得財物委由不知情之祖母吳劉秀鑾至全民當舖典當、及與被告丙○○一同至巴黎銀樓典變賣，得款並與被告丙○○朋分花用之事實，業據被告丁○○於本院審理中及警詢時坦承不諱。而所竊財物數量一節經核亦與證人即被害人甲○○及陳鍾阿雲於本院審理中之證述、扣押物品目錄表、贓物認領保管收據所載大致相符。至案發後至全民當舖及巴黎銀樓將竊得財物典當及變賣等情，亦有證人即被告丁○○之祖母吳劉秀鸞、證人即全民當舖負責人連婉麗、證人即巴黎銀樓負責人杜葉月珍於警詢筆錄及卷附當票2 紙等可資佐證，凡此均與被告丁○○前開自白相符，是被告丁○○竊取他人財物犯行明確，洵堪認定，應依法論科（至被告丁○○與被告丙○○就上揭竊盜犯行間有犯意聯絡及行為分擔部份，則見下述）。

㈡被告丙○○部份：被告丙○○於本院審理中固坦承於上揭時間先後騎乘機車搭載被告丁○○至上開地點，惟堅詞否認有何與被告丁○○共同竊取他人財物之犯行，辯稱：其係因應被告丁○○之邀始騎乘機車載被告丁○○至上開2 地點，到達後被告丁○○說要上樓找朋友，其便離開，並未把風，亦不知被告丁○○上樓所為何事；其雖曾於92年6 月2 日與被告丁○○共同至巴黎銀樓典當黃金及白金項鍊各1 條，惟此係因被告丁○○說該項鍊係伊母親所有、而伊無身分證無法典當，其始出面幫被告丁○○典當等語。惟查：

①被告丁○○於警詢時供稱，上揭2 次竊盜犯行，皆係伊與被告丙○○共同前往所為，92年5 月27日該次由被告丙○○騎機車載伊前往，抵達後伊2 人先上4 樓按該戶電鈴數次確定無人後，即由伊坐在被告丙○○之肩膀上，並伸手進門縫內勾開門閂，共同入內行竊。所竊財物中之戒指2 只則由伊至全民當舖典當，得款1 萬1 千元，被告丙○○分得4 千4 百元。同年6 月2 日該次亦係由被告丙○○騎機車載其前往，並以相同方式共同入內行竊，所得財物經變賣予巴黎銀樓，得款約2 萬餘元，由伊與被告丙○○平分等語（見警卷第1至第5 頁、及偵查卷第45至第46頁所附警詢筆錄），核與被告丙○○於警詢中供稱：騎除實際擔任把風及利用所有車號XAF ─387 號機車載送丁○○至作案現場行竊外，並無實際下手行竊，其亦知道被告丁○○係破壞紗門、再伸手進入門內將所打開進入行竊，而與被告丁○○共同行竊2 次，第1次分得4 千4 百元，第2 次分得3 千元等語大致相符（見偵查卷第51頁所附警詢筆錄）。此外，證人即巴黎銀樓負責人杜葉月珍於警詢中陳稱，當時係被告丙○○持其身分證件與被告丁○○一同至店內變賣金飾，她當場有核對被告丙○○之身分證件，故印象深刻等語屬實（見警卷第22頁）。足見被告丙○○與被告丁○○共同行竊，並典當變賣竊得財物後，將所得現金朋分花用等情，確屬事實。

②共同被告丁○○嗣於本院審理中以證人身分調查，雖改稱：被告丙○○確有於前揭時間載伊至上述地點，惟伊均以上樓找朋友為由，要被告丙○○在樓下等，伊則自行上樓行竊，被告丙○○並未參與，行竊後亦未告訴被告丙○○，伊將竊得財物典當變賣後，亦未分錢予被告丙○○云云（見本院94年6 月16日審判筆錄），顯與被告丁○○自己於前開警詢中之供述矛盾。惟按刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準，就證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院亦得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法，此均經最高法院29年上字第795 號及72年台上字第3976號著有判例可資參照。縱共同被告於警詢或檢察官偵訊時之陳述因其被告之身分而未以證人之調查方法命具結，嗣至法院審判中始踐行刑事訴訟法規定之證人調查方式，而其前後陳述有實質上歧異之場合，本院認亦應依前開判例意旨判斷其所述之證據力強弱。亦即，縱證人丁○○歷次陳述或證述確互有歧異，本院仍得參酌其他相關證據審酌其證言之證據力、並決定何者可採。經查：

⒈證人即共同被告丁○○雖證稱將行竊所得變賣後並未分錢予被告丙○○，惟經檢察官詰問時，先稱：「（6 月2 日有無與丙○○到巴黎銀樓？）我記得好像我自己去的。」、「（是否去巴黎銀樓典當在濱海二路竊得之財物？）是。」；嗣又稱：「（確定丙○○沒有與你一起去？）不太記得了，我記得有人載我去。」、「（是不是丙○○用他的身分證典當的？）對。」、「（是不是在竊取完得手後就馬上去巴黎銀樓典當？）我記得好像不是，我好像有先回家，因為我家離那邊蠻近的，他（被告丙○○）也有去我家，我再叫他載我去銀樓，他問我東西怎麼來的，我說不要問那麼多，載我去銀樓就對了」。足見證人丁○○就如何至巴黎銀樓典當竊得財物、被告丙○○是否一同前往等節，先避重就輕稱「似伊自己去典當」，後經檢察官詰問以何人身分證典當時，因知當日係以被告丙○○之身分證典當一事必經銀樓負責人紀錄而留下證據，始改稱「確有要求被告丙○○載伊去銀樓典當財物，惟被告丙○○問及該財物何來時，伊則要被告丙○○不要問」等語。足見被告丁○○所稱被告丙○○並未參與銷贓行為、被告丙○○完全不知情等語，顯係維護被告丙○○所捏造，不足採信。

⒉次就典當所得是否與被告丙○○朋分花用一節，證人丁○○經檢察官詰問時先稱：「（當天典當多少錢？）不記得。」、「（分多少錢給丙○○？）不太記得了」。亦即，證人丁○○亦不否認則分錢給被告丙○○之事實，惟金額多寡已不復記憶而已。詎丁○○嗣改稱：「（有無分錢給他？）也不算是分，出去都是我在付」、「（請求提示92年6 月9 日警詢筆錄，當天為何說賣得2 萬2 千元與丙○○平分？）我到警察局時他已經在警察局了，我以為是他告訴警察的，所以我想要死大家一起死。」、「（這件（即92年5 月27日在鹽埕區○○街行竊所得）典當的錢有無分給丙○○？）沒有」、「（為何於警詢時說你拿6 千6 ，丙○○拿4 千4 ？）跟剛剛講的一樣，我以為是他把我捅出來的。」、「（為何丙○○也坦承這2 次有拿到錢？）我不知道，因為事後我有跟他講這件事，有拿錢出來」；再經本院補充訊問時又再改稱：「（你到底有無拿錢給他？）應該不是分，我們在一起時同進同出，錢都一起用」等語（見本院94年6 月16日審判筆錄）。惟查，證人丁○○先不否認曾分錢予被告丙○○，嗣又改稱未曾分錢給被告丙○○，或改稱不算分錢、出去都一起花伊的錢云云，顯見伊證詞前後矛盾、顯係避重就輕，實不足採。且被告丙○○於警詢時已明確陳述第一次分得4 千4 百元，第二次典當亦分得3 千元，均已如前述，參諸倘被告丙○○根本未分得金錢，應無做出如上對己不利自白之誘因，足見證人丁○○上揭未分錢與被告丙○○之證詞顯不足信。再經提示被告丙○○上開警詢筆錄後，證人丁○○即稱，當時以為係被告丙○○供出伊竊盜犯行，為報復始供稱曾分錢予被告丙○○之陳述；惟證人丁○○既先稱行竊當時係告訴被告丙○○伊要上樓找朋友，並要丙○○在樓下等；行竊後亦未告訴被告丙○○行竊之事實；俟被告丙○○騎車載伊至巴黎銀樓時詢問財物從何而來，伊亦告訴被告丙○○「不要問那麼多」等語，顯見依此證言，被告丙○○對證人丁○○行竊之事實應不知情，則為何證人丁○○會認為伊行竊犯行被查獲係因「不知情」之被告丙○○所供出，是證人丁○○之證言顯與事理不合，亦互有矛盾。再者，被告丙○○於警局製作筆錄之初，即已供稱證人丁○○「拿了2 次錢給我，第1 次是新台幣4 千4 百元，第2 次是新台幣3 千元，我共分得新台幣7 千4 百元」等語，而證人丁○○既證稱「伊到警局時已見被告丙○○在警局」，且伊警詢筆錄中亦稱「典當所得新台幣1 萬1 千元，我拿新台幣6 千6 ，丙○○拿新台幣4 千4 」等語，即關於第1 次分得金額多寡，兩者互核相符，倘證人丁○○確因懷疑遭被告丙○○供出，為報復始於警詢時作出不利被告丙○○之供詞，則關於第1 次分得金額多寡如何能完全與被告丙○○所供相符，顯見證人丁○○絕非因為報復被告丙○○，始於警詢時供稱曾分錢予被告丙○○，是丁○○前開於本院審判中之證言，顯有疑問，不足採信。

③綜前，證人丁○○前開於本院審理中之證言既有如上與事實及常情不符、矛盾之處，自難採信，而以伊於警訊中之供詞為可採。是依前開①所述，被告丙○○與被告丁○○共同行竊，並共同將所得財物典當變賣，所得金錢亦朋分花用之事實，事證明確，被告丙○○前開辯詞，無非卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢按窗戶為安全設備，且刑法第321 條第1 項第2 款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，而窗戶具有與門扇、牆垣相類性質，均具有防閑之功用。又窗門與門扇、牆垣不同，踰越窗門竊盜者，固屬於刑法第321 條第1 項第2 款後段之踰越其他安全設備竊盜，若踰越門戶竊盜，即屬於該條款上段之踰越門扇竊盜（最高法院45年度臺上字第1443號判例、49年度台上字第1099號判決足資參照）。經查，被告丁○○以坐在被告丙○○之肩膀上，並伸手進該號鐵門上方圍桿間中空處而勾開門閂，被告2 人即以以此方式踰越該鐵門後進入屋內行竊，顯見該鐵門確屬具有防閑功用之防盜設備無疑。是核被告丁○○、丙○○所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪。被告丙○○及丁○○間，就上開於踰越門扇竊盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人就所犯前揭2 次先後共同踰越門扇竊盜罪，時間相近，行為相同，所犯為構成要件相同之罪名，應係基於概括犯意為之，均應以刑法連續犯之規定論以1罪，並均加重其刑。雖被告丁○○於本院審理中陳述其坐被告丙○○騎乘之機車亂逛，其見有鐵門未關即自行臨時起意上樓竊盜，被告丙○○實不知其係去竊盜云云，然被告丁○○所述「臨時起意」，顯係為維護被告丙○○「不知情」之情狀，而指出第2 次竊取「鼓山區○○○路」該處係臨時起意，非指述其無竊盜之概括犯意，且由被告丁○○所述「見該處鐵門未關，就上去看看」等語，顯係被告2 人在決意行竊之初即基於「以邊騎車邊逛、邊尋找行竊對象」之竊盜之概括犯意甚明，是公訴人論告終以被告2 人係另行起意尚有誤會，附此敘明。被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第2358號判處有期徒刑10月確定，於民國90年9 月6 日執行完畢；被告丁○○則曾因竊盜案件，經本院以92年簡字第1278號判處有期徒刑3 月確定，於93年6 月3 日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份附卷可按，被告2 人於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條之規定，加重其刑，並均遞加重之。爰審酌被告2 人年輕力壯，竟不思循正當途徑賺取金錢，而以踰越門扇方式實施竊盜行為，其心態顯有偏差，且影響社會治安及居住安全非輕，且被告2 人均前科累累，顯見素行非佳，惟被告丁○○犯後已坦認大部分犯行，尚具悔意，對共同被告丙○○之犯行則避重就輕；被告丙○○則猶飾詞否認犯行，態度實屬惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。

三、據上論斷，依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第47條、第56條，判決如主文。

刑事第14庭審判長法 官 陳銘珠

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。