臺灣高雄地方法院九十三年度簡字第四六號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　　　　　　　　九十三年度簡字第四六號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度毒偵字第六九一五號），本院判決如左：

主文

事實及理由

一、甲○○曾於民國八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高雄地方法院以八十五年度訴字第二七０九號刑事判決判處有期徒刑二年二月，並經臺灣高等法院高雄分院以八十六年度上訴字第二四七號刑事判決駁回上訴確定；另於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第二一二一號刑事判決判處有期徒刑五月，並經定應執行有期徒刑為二年四月確定，甫於八十七年八月十三日縮短刑期假釋出監，迄於同年八月二十五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。前於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第七三五０三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月十六日以八十九年度毒偵字第三四八０號為不起訴處分確定；復於九十年間因連續施用第一級毒品海洛因及九十一年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第五五六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以九十一年毒聲字第三四九八號裁定送戒治處所強制戒治，檢察官並分別就前揭犯行起訴，分別業經臺灣高雄地方法院於九十一年十一月二十二日以九十一年度易字第二一七０號刑事判決就九十一年間因連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑九月，經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上易字第一八０七號審理時撤回上訴確定；臺灣高雄地方法院於九十二年二月二十七日以九十二年度訴字第一０號刑事判決就九十年間因連續施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑一年四月，經臺灣高等法院高雄分院於九十二年五月三十日以九十二年度上訴字第七０五號刑事判決將原判決撤銷改判有期徒刑一年確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於不起訴處分後五年內之九十二年十二月二十三日上午七時許，在其位於高雄縣阿蓮鄉○○村○○路十七號住處，將安非他命以鋁箔紙燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因甲○○因另案通緝中，經警方於九十二年十月二十三日下午二時三十分許逮捕，於同日下午三時二十分許於警訊中採尿，經送驗後始知上情。

二、訊據被告甲○○對其於右揭時、地施用第二級毒品安非他命之事實，於本院審理時均坦承不諱（參見本院九十三年二月十二日訊問筆錄）。另查：

㈠被告於九十二年十月二十三日下午三時二十分許，經警方採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，此有高雄縣衛生局九十二年十一月三日九十二煙檢字第一九七０號煙毒尿液檢驗成績書、嫌犯尿液採證檢驗對照表各一紙附卷可稽，足見被告確有施用第二級毒品安非他命之事實無訛。

㈡又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（）藥檢壹字第０四四九四二號函釋明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十二年十二月二十三日上午七時許，施用第二級毒品安非他命一次之犯行，已堪認定。被告上開自白，核與事實相符，可採為認定事實之依據。從而，被告有於前揭時間施用第二級毒品安非他命一次之犯行，洵堪認定。

㈢另按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。

㈣而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見毒品危害防制條例第三十五條規定，應係針對保安處分及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。又被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬強制戒治期滿或交付保護管束期滿由檢察官為不起訴之處分後，五年內再犯施用第一級毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判，並無毒品危害防制條例第三十五條第二項有關修正前之規定有利於行為人之情形存在，自應依同條第一項第三款之規定，即由法院依修正後規定處理之。

㈤另犯毒品危害防制條例第十條施用第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告甲○○前於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第七三五０三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月十六日以八十九年度毒偵字第三四八０號為不起訴處分確定；復於九十年間因連續施用第一級毒品海洛因及九十一年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第五五六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以九十一年毒聲字第三四九八號裁定送戒治處所強制戒治，檢察官並分別就前揭犯行起訴，分別業經臺灣高雄地方法院於九十一年十一月二十二日以九十一年度易字第二一七０號刑事判決就九十一年間因連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑九月，經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上易字第一八０七號審理時撤回上訴確定；臺灣高雄地方法院於九十二年二月二十七日以九十二年度訴字第一０號刑事判決就九十年間因連續施用第一級毒品海洛因部分判處有期徒刑一年四月，經臺灣高等法院高雄分院於九十二年五月三十日以九十二年度上訴字第七０五號刑事判決將原判決撤銷改判有期徒刑一年確定等情之事實，此有該不起訴處分書、本院刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分，復因施用毒品，經強制戒治交付保護管束，其於前開不起訴處分後五年內，再犯本案施用毒品罪，無論依修正前或修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，均屬應依法論罪科刑之行為；而本案既為毒品危害防制條例修正施行前已繫屬本院之施用毒品案件，依修正後同條例第三十五條第一項第三款規定，即應適用修正後規定處理。依前開說明，本案被告上開所為，係在臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月十六日以八十九年度毒偵字第三四八０號為不起訴處分確定後，屬五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第二級毒品罪之罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，且自九十三年一月九日施行，然就同條例第十條有關施用第一級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題，已如前述。本案被告於前揭不起訴處分確定後五年內再犯上開施用第二級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑。次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。末查，被告曾於八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高雄地方法院以八十五年度訴字第二七０九號刑事判決判處有期徒刑二年二月，並經臺灣高等法院高雄分院以八十六年度訴字第二四七號刑事判決駁回上訴確定；另於同年間，因違反肅清煙毒條例案件，由臺灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第二一二一號刑事判決判處有期徒刑五月，並經定應執行有期徒刑為二年四月確定，甫於八十七年八月十三日縮短刑期假釋出監，迄於同年八月二十五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可考，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經觀察、勒戒，為不起訴處分確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯之罪量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

五、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。

臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。