臺灣高雄地方法院94年度簡上字第500號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第500號

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

葉銘進律師

上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度簡字第902 號中華民國94年5 月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度核退偵字第461 號），提起上訴，本院逕為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係設於臺北縣五股鄉○○路○段98號6 樓「宏安貿實業股份有限公司」（下稱宏安貿公司）之負責人，與綽號「阿華」真實姓名年級不詳成年男子，均明知「長壽及圖」、「長壽LONGLIFE」、「MILD SEVEN」之商標圖樣分別係由臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）、日本香菸產業股份有限公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊核准享有商標專用權，專用於菸、菸草及其他屬本類之商品，均在專用期限之內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，且明知未經主管機關許可輸入之香菸為私菸，依法不得輸入，2 人竟基於輸入仿冒及未稅香煙之犯意聯絡，未經前開商標專用權人之同意或授權，亦未經主管機關許可，由被告提供其所經營之安宏貿公司之相關資料及印鑑，於民國93年1月間利用自大陸進口天然凳之機會，由「阿華」出面委託不知情之「良賢報關有限公司」（下稱良賢公司）向高雄關稅局申請進口報關，伺機夾藏仿冒「MILD SEVEN」私菸32萬3,45 0包、仿冒「長壽硬盒煙」私菸40萬9,900 包、仿冒「長壽淡煙」私菸24萬7,450 包於進口貨櫃內。嗣於同年1 月13日，為法務部調查局高雄縣調查站會同高雄關稅局查驗過程中查獲，並扣得前述仿冒偽菸並未稅私菸等物等情。因認被告涉犯商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪嫌、修正前菸酒管理法第46條之輸入私菸罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

三、證據能力部分：

㈠證人甲○○於警詢中之陳述：

①按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。

②證人甲○○於93年2 月26日警詢中，就扣案仿冒私菸係何人委託報關、報關經過等事實之陳述，均核與審判中之陳述相符（以上詳調查局卷第12頁以下；本院卷第89頁以下）。準此，依前開說明，證人甲○○警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。此時，當以證人林正賢於審判中之證述作為證據。

㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據【被告及其辯護人雖曾爭執委任書之證據能力，惟嗣於本院審理中僅爭執該文書係偽造，並未爭執其為傳聞證據。至證人謝天富、陳健陽於偵查中之陳述，與本判決無關，故不說明其證據能力，附此敘明】。

四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以扣案仿冒私菸係以宏安貿公司名義進口，而被告為該公司之負責人，如被告未將公司印鑑章、重要資料交予綽號「阿華」之成年男子委託良賢公司報關，「阿華」如何取得上開物品，足認被告與「阿華」共同輸入仿冒私菸，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何違反商標法、菸酒管理法罪嫌，辯稱：伊不認識「阿華」，「阿華」亦非宏安貿公司職員，更未委託良賢公司將扣案仿冒私菸報關進口，委任書係遭偽造等語。經查：

㈠法務部調查局高雄縣調查站會同高雄關稅局於93年1 月13日，在良賢公司以宏安貿公司名義報關進口之貨櫃內（申報貨物名稱為天然凳），查獲仿冒「MILD SEVEN」私菸32萬3,450 包、仿冒「長壽硬盒煙」私菸40萬9, 900包、仿冒「長壽淡煙」私菸24萬7,450 包等情，有高雄關稅局扣押貨物（運輸工具）收據及搜索筆錄、PACKING LIST、發票、進口報單為證（詳調查局卷第19頁至第26頁）。而上開香菸確屬仿冒私菸，亦經臺灣菸酒公司、傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日菸公司）鑑定無訛，有臺灣菸酒公司93年1 月20台菸酒菸字第0930001403號函、傑太日煙公司93年1 月28日JＺ00000000002 號函附卷足憑（詳調查局卷第27頁至第29頁）。是上開事實，應堪認定。

㈡又被告雖為宏安貿公司負責人，而上開扣案仿冒私菸復以宏安貿公司名義申報進口；且證人即良賢公司職員甲○○亦於本院審理中證陳：本件係自稱宏安貿公司外務之「阿華」委託報關，如果「阿華」不是該公司職員，如何取得公司大小章及提單正本等資料，故認「阿華」應為宏安貿公司外務等語（詳本院卷第93頁第第1 行至第4 行、第94頁第14行第16行、第24行以下）。惟查：

①「阿華」委託良賢公司以宏安貿名義報關進口本件扣案私菸時，固曾提出個案委任書，其上並蓋有「宏安貿實業有限公司」、「乙○○」等印章（即一般俗稱公司大小章，詳調查局卷第20頁）。但觀之被告庭呈之長期委任書、本院向經濟部中部辦公室調取之宏安貿公司變更事項登記卡（詳本院卷第31頁、第47頁以下），其上亦有「宏安貿實業有限公司」、「乙○○」之印鑑章，經以肉眼比對，即可明顯看出前開「阿華」提出個案委任書上之宏安貿公司大小章，核與長期委任書、變更事項登記卡上之公司大小印鑑章不符。在印鑑章不符下，個案委任書上公司大小章即有可能係「阿華」所偽造、或他人偽造後交予「阿華」，能否僅因該個案委任書上蓋有宏安貿公司大小章，即逕認本件係由宏安貿公司透過「阿華」委託良賢公司報關，已非無疑？

②再者，就一般通關實務而言，委託報關行報關時，固另須提出裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片及船公司提單等物。然裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片通常係由出貨人製作後提供，如他人冒用宏安貿公司名義與出貨人交易；或出貨人有意走私，均可自出貨人處，輕易取得上開文件，在存有偽造之可能下，實難僅因上開文件載明受貨人（或買受人）為宏安貿公司，即認宏安貿公司係本件扣案仿冒私菸貨主，進而推認被告為該公司負責人，應參與輸入仿冒私菸行為。至提單固由船公司所提供，但在出貨人本身參與走私；或他人偽以宏安貿公司名義走私，但由出貨人負擔運費、尋找船舶運送之情形下，實際參與走私之人亦可輕易透過出貨人而取得船公司提供之提單，亦難因此逕認本件係由宏安貿公司報關進口。

③證人甲○○固以「阿華」提出個案委任書、提單等物，並自稱為宏安貿公司外務，而個案委任書上亦有宏安貿公司大小章，即認「阿華」為宏安貿公司職員。惟個案委任書上之宏安貿公司大小章，核與該公司申請公司登記、實際使用之印鑑章不符，已如前述。且裝箱清單、商業發票、到貨通知書、貨品照片及船公司提單等物，存有偽造之可能，並非難以取得，無法僅因提出上開資料，即認係由宏安貿公司委託報關，復經本院說明如前。此外，復參以證人甲○○另於本院審理中證陳：「阿華」以宏安貿公司名義報關時，並未提出名片、身分證件供其辨認，伊亦未打電話至宏安貿公司確認等語（詳本院卷第90頁第6 行至第14行），足認證人甲○○在未查證下，純以個人主觀臆測，推認「阿華」為宏安貿公司職員，代宏安貿公司委託良賢公司報關，尚難為被告不利之認定。

④從而，檢察官所提出之證據，均不足以認定本件扣案仿冒私菸係由宏安貿公司報關進口，自不得僅因被告為宏安貿公司負責人，即認被告有檢察官所指之犯嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。

五、原審未詳為推求，遽為被告有罪判決之諭知，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為不合刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又刑事訴訟法第455 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。從而，依前開說明，本件被告既經本院判處無罪，自有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形，自應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，是檢察官如不服本判決，自可提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第 1項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，逕為第一審判決如主文所示之刑。