臺灣高雄地方法院94年度訴字第1726號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1726號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

丙○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第第3793號、第1941號）暨移送併辦（94年度偵字第7103號、第3322號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑3 月，於民國90年6 月5 日易科罰金，執行完畢；竟不知悔改，與其妻被告甲○○均明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條所列第一級及第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，於民國94年2 月3 日9 時許，在高雄縣鳳山市○○○街56巷38弄8 號8 樓內，共同以新台幣（下同）46萬元之代價，向某綽號「阿林」之不詳男子販入第一級毒品海洛因12包（淨重共199.68 公克）及第二級毒品安非他命3 包（毛重共9.8 公克）而持有之，並與「阿林」約定稍晚再至該處拿取販毒代價。嗣經警方於同日12時50分，持法院搜索票至上揭處所，在渠二人之皮包及屋內搜得上揭毒品、海洛因殘渣袋5 個、安非他命施用器具1 組、吸管杓子1 台、木桿1 把、電動攪拌器1 台、油壓壓模器1 台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋500 個、行動電話8 支及SIM 卡4 張，因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪。

二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

三、本件公訴人起訴被告涉犯前揭販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命，無非係以查獲白色粉末12包（淨重199.68公克），係第一級毒品海洛因，又查獲晶體3 包（毛重合計9.8 公克）係第二級毒品甲基安非他命，且有海洛因殘渣袋5 個、安非他命施用器具1 組、吸管杓子1 台、木桿1 把、電動攪拌器1 台、油壓壓模器1 台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋500 個、行動電話8 支及SIM 卡4 張等物扣案資為主要論據。訊據被告丙○○堅決否認有何公訴人所指販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱扣案海洛因及安非他命係購入欲自行施用，並無販賣毒品之行為，至於扣案之現金係甲○○欲供其母親裝修房屋之用等語；另被告甲○○亦堅決否認有何公訴人所指販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱扣案之毒品及器具均係被告丙○○所有，與其無關，至於扣案現金部分係其欲交給婆婆丁○○○整修房屋之用等語。經查：

（一）程序部分

1、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：⑴就鑑定事項有特別知識經驗者。⑵經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任高雄市立凱旋醫院就案件有關施用毒品鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可參，另台灣高等法院檢察署亦概括選任法務部調查局就毒品種類、成分鑑定事項之鑑定機關，亦有台灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函在參可查。依上開說明，卷附法務部調查局鑑定通知書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院醫附設醫院出具之檢驗報告，性質上雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃本院審理本案時，依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，囑託該醫院鑑定，高雄醫學大學附設中和紀念醫院依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有本院函請鑑定檢體送驗單在卷可參（參見本院審理卷第18頁至第20頁），應屬刑事訴訴法第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。

2、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查卷附之高雄市政府警察局左營分局製作之扣押物品目錄表，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1項之規定，得為證據。

（二）實體部分

1、被告2 人於94年2 月3 日上午12時50分許，為警在高雄縣鳳山市○○○街56巷38弄8 號8 樓查獲，並扣得白色粉末12包（淨重199.68公克）、晶體3 包（毛重合計9.8 公克），且有海洛因殘渣袋5 個、安非他命施用器具1 組、吸管2 支（公訴人誤載為吸管杓子1 台）、木桿1 支、電子磅秤1 台（公訴人漏載）、電動攪拌器1台、油壓壓模器1 台、現金49萬8 千5 百元、分裝袋500個、行動電話8 支及SIM 卡4 張等物，迭據被告2 人於警、偵訊及本院審理中坦承不諱，復有台灣高雄地方法院檢察署移送扣押物品清單及高雄市政府警察局左營分局扣押物品目錄表各1 份在卷可憑（參見本院審理卷第26頁及警卷第18頁及第19頁）。上開白色粉末及結晶體經分別送請鑑驗結果，各為海洛因（淨重199.68公克，純質淨重合計為95.91 公克）及甲基安非他命（驗前毛重合計9.8 公克，驗後毛重合計9.5 公克）無訛，此部分別有法務部調查局94年4 月8 日調科壹字第2200 19436 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月15日編號9403─239 號、24 0號、241 號檢驗報告各1 份在卷可查（參見偵查卷第45頁、41頁至43頁），又海洛因殘渣袋5 個（抽驗）、分裝袋500 個（抽驗）、電子磅秤1 個、吸管2 支（抽驗）、木桿1 支、電動攪拌器1 台、油壓壓模器1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，分別呈海洛因、甲基安非他命陽性反應（其中分裝袋500 個、吸管抽驗結果、木桿、油壓壓模器檢驗結果同時殘留有海洛因及甲基安非他命陽性反應），有該醫院94年6 月14日編號0000-000至128 號、第202 號檢驗報告各1 份附卷可稽（見本院審理卷第31頁至第38頁）。而被告丙○○為警採尿送驗，確呈現有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年3 月1日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份（參見94年度偵字第3793號偵查卷第62頁）。再者，被告前於82年間即因施用毒品罪，經本院以82年度訴字第5032號判處有期徒刑3 年4 月，復經上訴台灣高雄地方法院高雄分院以83年度上訴字第522 號駁回上訴確定；復92年間因施用毒品案件，經本院分以92年度毒聲字第5466號及94年度毒聲字第61 5號裁定送觀察、勒戒及強制戒治，現仍在台灣屏東戒治所強制戒治中，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。參以被告丙○○上開施用毒品紀錄，復於本院審理時亦自承於82年開始施用毒品，陸陸續續施用毒品，後來毒癮愈來愈大，施用量很重，有時每小時1 支香菸的量等語（參見本院審理卷第141 頁、第149 頁），而從扣案物品照片中確有9 根以上之香菸置放於電動攪拌器旁供被告摻入海洛因吸食（參見警卷第28頁），足見被告丙○○染有長期施用海洛因及安非他命之惡習，應堪認定。

2、參以關於人體就毒品海洛因之使用劑量之耐受度，法務部法醫研究函示結果認為：「依據文獻資料記載，正常人之人體實驗，海洛因靜脈注射單一劑量多在5 至20毫克之間。於1998年ＰＥＲＮＥＧＥＲ等人在瑞士執行之計劃中，51位濫用海洛因達25年以上，並具有2 年連續每天連續靜脈注射海洛因之嚴重濫用者，接受海洛因實驗，純品海洛因每天施打劑量在400 ─630 毫克之間，仍無明顯中毒症狀發生。又依英國藥典之說明，用於癌症病患之止痛時，起始劑量為每4 小時2.5 至5 毫克，隨後為達止痛效果，以增加原來劑量的50% ，而每天需要的海洛因用量從小於2 毫克至5 公克不等，有極大差異存在；另甲基安非他命習慣使用者劑量維持每天服20至40毫克，最多增至每天50至150 毫克。文獻上，人類最低致死劑量每公斤體重為1.3 毫克，經治療而存活的個案報告為每公斤體重28毫克。在台灣臨床上有報告發現長期濫用者每日吸用約3 公克，而無明顯中毒的症狀出現，亦有報告指出1 次注射1 公克而無明顯不適，惟高劑量濫用者常有併發症出現而危及生命等情，此有法務部法醫研究所89年9 月14日法醫所89 清 字第1465號函示可資，因此，依照前揭成癮者每日施打劑量之標準值每日最高劑量吸食630 毫克（靜脈注射）為計算標準，則依扣案之毒品，海洛因純質淨重合計為95.91 公克可供靜脈注射之方式施用約152 日；另依台灣臨床經驗施用甲基安非他命成癮者，以每日施打劑量之標準值以下之每日吸食500 毫克，扣案之甲基安非他命9.5 公克，約可供施用約15日，被告丙○○持有上開毒品之數量，並非顯然超過供被告自己施用毒品之所需，亦非須超過1 年半載始能施用完畢等情，自難僅因被告丙○○持有上開毒品即認係為意圖轉賣營利。另參以被告確於92年12 月30 日經高雄地方法院檢察署以92年雄檢楠雲緝字7192號、於93年1 月7 日經屏東地方法院檢察署以93年屏檢昇實緝字25號、於93年3 月22日經高雄地方法院檢察署93年雄檢楠化緝字1495號通緝在案，此有台灣高等法院全國前案資料查詢一紙附卷可查，依海洛因及甲基安非他命係屬毒品，為違禁物品，其交易過程本即有遭警查獲之相當危險性，是以施用毒品者，為免經常購買而增加為警查獲之風險，一次購買較多之數量，既可避免被查獲之風險，亦可壓低購入之價格，被告所辯因通緝中恐遭查獲致無法自由活動，故一次購入大量毒品以供施用等語，尚與常情無違。

3、另外扣案夾鏈袋500 個，然夾鏈袋乃十分容易取得之物品，其價格亦甚為低廉，消費者通常一次買入之數量少有僅一、二個者，而有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶者亦所在多有，此從扣案之夾鏈袋經抽驗結果亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應可得而知，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6月14日編號9406─123 號檢驗報告在卷可憑（參見本院審理卷第32頁），亦與被告丙○○所供述會將供吸食毒品之袋子留下等情相符（參見本院審理卷第145 頁），即無從由被告持有多數之夾鏈袋即推論其有意圖販賣毒品之行為，且扣案之殘渣袋經被告丙○○供述係施用海洛因毒品所剩餘之物品，經抽驗結果亦呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6 月14日編號9406─122 號檢驗報告在卷可憑（參見本院審理卷第31頁），另分裝杓吸管、吸食器，通常亦為施用毒品所需使用之物；其餘扣案之行動電話、電子秤、木桿、電動攪拌器、油壓壓模器等物公訴人亦無法舉證上開等物與本件待證事實即販賣第一、二級毒品有何直接之關連性，自亦無從藉由上開扣案之物品證明被告確有意圖販賣第一、二級毒品之犯行。至於扣案之現金49萬8500元部分，公訴人欲以此證明被告2 人販入扣案毒品之行為，惟公訴人既於起訴事實欄記載係以46萬元販入毒品，扣案之現金顯已逾於上開數額，且上開現金縱如公訴人所認定係供被告2 人販入扣案毒品所需之價款，此與被告2 人販賣第一、二級毒品有何關聯性，仍未見公訴人舉證，被告2 人就扣案現金來源本無自證來源之義務，縱使被告2 人就現金之來源或用途說法有所不一致，仍不得以此認定被告2 人有公訴人所認之犯行。況且被告丙○○、甲○○既非於交易毒品時當場查獲，亦非有證人證述被告2 人確有販賣毒品之行為，且依公訴人於起訴事實欄所載被告2 人係基於販賣營利之意圖而販入毒品，然被告2 人客觀上所欲販賣毒品之對象究係何人？價格數量若干？主觀上又有何販賣毒品以牟利之意圖？被告2 人有何販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，公訴人均未加以舉證以供本院調查之情況下，揆諸前揭法律規定與最高法院判例意旨，自不得以推測或擬制之方法，認定被告2 人涉犯前揭犯行。

4、綜上所述，公訴人認被告2 人涉犯前揭罪行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；則公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，本院自應為被告2 人無罪之諭知。

5、本案扣案之物品屬於違禁物部分，被告丙○○尚有施用毒品案件待偵結，雖依最高法院91年度台非字第67號判決意旨，基於訴訟經濟，雖與本案無關但屬違禁物之部分仍得一併沒收銷毀之，但本案扣案之違禁物既仍有施用毒品案件尚未偵結，且依最高法院92年度台上字第6437號、94年度台上字第1215號、94年度台上字第240號判決意旨，因本案判處無罪，從刑無法附麗宣告，應另以裁定為之，意欲避免無罪之判決未確定前，若經上訴而遭上級審撤銷原無罪之判決，改為有罪之判決，將發生裁定沒收違禁物與有罪之主刑相脫離之情形，故應俟本案確定後再另以裁定書將扣案之違禁物諭知沒收銷燬之，較為妥當，併此敘明。

四、至於公訴人移送併辦部分（94年度偵字第7103號、3322號），本案被告2 人起訴販賣第一、二級毒品部分既未成立，已如前述，自無與併案部分構成有連續犯之裁判上一罪關係，就此部分自應退回由公訴人另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。