最高法院九十二年度台上字第六四三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六四三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月

二十三日第二審判決（九十年度上訴字第四二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署八十九年度偵字第一五五○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以：公訴意旨略稱被告甲○○明知安非他命係政府明令禁止製造販賣之第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十九年七月二十九日起至同年八月十一日零時十五分止，連續多次以行動電話號碼○○○○○○○○○○為聯絡工具，約定在台北縣中和市連城路的巷口、中和市孔廟口等處所交易，販賣安非他命三包（總毛重五‧四公克，淨重四‧八公克），價格新台幣（下同）九千餘元，予十四歲以上未滿十八歲之少年李○達施用，前後共達五次之多。嗣被告於八十九年八月十一日零時十五分許在台北縣中和市○○路○號前正在交易時，當場為警查獲，扣押被告所有第二級毒品安非他命三包（淨重四‧八公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：一、證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為判斷，仍應受經驗法則、論理法則等證據法則之支配。被告於警詢供稱其販賣予李○達之安非他命係購自綽號「貓仔」之男子，不知「貓仔」之住處及聯絡電話云云，證人李○達迭於警訊及檢察官訊問時，亦供稱係向被告購得安非他命等情無訛（見本案第一五五○一號偵查卷第十三頁）。雖李○達於第一審及原審翻異前供，改稱：伊係向「貓仔」者購得安非他命之後，巧遇被告，並非向被告購買，在警局時警察要伊供稱向被告購買安非他命，即可放伊回家，伊不知「貓仔」之真實姓名，因怕供出「貓仔」，會對伊不利等語，姑不論此與其前供及被告於警詢所供均不相一致，其真實性如何已堪疑慮，且衡情被告與李○達均未曾供出其等所稱「貓仔」者之真實姓名及聯絡地址、電話，以利警方查證，是否確有其人，及警方能否僅依「貓仔」之綽號而查獲該「貓仔」

販賣毒品之犯行，俱尚無從知曉，則李○達縱於警訊供出「貓仔」其人，何有招致「貓仔」對其不利之虞？況被告與李○達於警詢均供稱彼此並無仇隙或糾紛，李○達倘無向被告購買毒品之事實，焉有寧陷被告於重罪，卻獨偏袒「貓仔」之理？而其事後諉責於無從或難以查證之「貓仔」其人，又何有遭偽證罪責追訴之虞？原審未遑詳察及此，遽以李○達於第一審及原審甘冒偽證罪之起訴而否認向被告購買安非他命之供詞，較為可採，其採證認事難認儘符經驗法則。二、依卷附台北市政府警察局中正第一分局解送人犯報告書、贓證物品清單及檢察官起訴書所載，本案並無扣押被告販賣安非他命所得現款五千元（見本案第一五五○一號偵查卷第一頁，第一審卷第二十二頁），是以並不生警方扣押該五千元款項是否違背法定程序，而不得採為論罪證據之問題。且依被告於警詢自白其於八十九年八月十一日零時十五分許在台北縣中和市○○路○號前正在交易時，為警當場查獲，並於檢察官訊問時坦承當天晚上已與李○達完成毒品交易，收取五千元及將安非他命交付李○達各等情；李○達於警詢及檢察官訊問時亦供承現場查獲之安非他命係向被告購得，及稱交易後被查獲等語；及承辦警員周志國於原審證述：「問筆錄時，李○達供稱是以五千元向甲○○買的。而甲○○身上剛好有五千元。他拿出來時，就剛好五千元放在一起當時還有其他的零錢，多少我不記得，只有銅板」云云，如果無訛，其等所供被告與李○達以五千元完成該次毒品交易，隨即為警查獲之事實，似屬一致，承辦警員所供其於偵訊被告時，發現其身上確有五千元現款，乃其親自經歷、目睹，亦非傳聞證據（見本案第五五四七號偵查卷第三頁反面，同上第一五五○一號偵查卷第十三頁反面，原審卷第九十七、九十八頁）。縱警方未扣押該販賣毒品所得款項，然上開供述證據，是否均不得採為認定被告販賣毒品犯行之依據，即有詳求之餘地。原判決以警方扣押該五千元款項，不合法定程序，不得採為論定被告犯罪之證據，而未詳酌上開不利於被告之事證，自嫌疏略，其所為論證，與卷內訴訟資料不相適合，併有可議。三、違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第二項定有明文。基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；至於無罪判決，基於無主刑即無從刑原則，法院固無從於無罪之判決書上，就該違禁物併予宣告沒收，但檢察官起訴書中已敘明請求對違禁物宣告沒收時，即應依刑法第三十八條第一項第一款及第四十條但書之規定，為單獨宣告沒收之裁定，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款已受請求之事項未予判決之違背法令。本件檢察官起訴書已載明扣案之安非他命，請依毒品危害防制條例第十八條第一項予以宣告沒收云云，應認對扣案毒品已有沒收之聲請，原判決理由第六項竟謂：本件被告被訴販賣毒品罪既經判決無罪，扣案之安非他命自無從宣告沒收云云，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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