臺灣高雄地方法院94年度訴字第3557號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3557號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

朱立人律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18262 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國94年8 月27日凌晨0時40分許之夜間，侵入其鄰居黃蘇柳枝位於高雄縣大樹鄉○○村○○路148 號2 樓住處，乘黃蘇柳枝睡覺不注意之際，著手搜括房間內之財物，適黃蘇柳枝醒來呼叫並從背後抱住甲○○，甲○○為脫免逮捕，竟與黃蘇柳枝發生扭打，黃蘇柳枝因此強暴行為致左臉、左眼眶、左耳、頸部及右手腕等部位受有瘀青等傷害，洪秀春即黃蘇柳枝之媳聽聞黃蘇柳枝之呼叫聲後過去查看，甲○○見事跡敗露迅速趁隙逃逸。嗣為警據報於同日22時37分許，循線在甲○○位於高雄縣大樹鄉○○村○○路148 之1 號之住處逮捕甲○○，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人洪秀春於警詢及偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，而證人洪秀春未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開警詢及偵查筆錄內容，業經當事人於法院審理時逐一予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告逐一表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢、偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢及偵查中之證言自具有證據能力。

二、關於診斷證明書之證據能力：又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文規定。被害人黃蘇柳枝於本案提出之國軍高雄總醫院診斷證明書1 份（見偵卷第43頁），性質上係診斷之醫師所為之書面陳述，為被害人於上開事件發生後，當日即前往該醫院就診治療，負責為被害人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），即非刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。惟經被告及辯護人於本院審理時未否認得作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，僅就其觀察所得之傷勢作紀錄，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「被害人曾因上開衝突後受有前開傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，上開診斷證明書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開診斷證明書具有證據能力。

三、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場照片13張乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與證人洪春秀於警詢及偵查之證詞互核相符，且有被害人黃蘇柳枝診斷證明書1 紙及照片13張附卷足憑，足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。綜上，被告犯行，應以認定。

二、論罪科刑部分：

（一）按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例要旨參照）。本件被告於夜間潛入被害人住處，正搜刮財物之際之際，即為被害人發現而未繼續，雖已著手行竊，惟尚未得逞，而後被告為脫免逮捕，而與被害人發生扭打，對被害人為強暴行為，核係違反刑法第329條之規定，應論以同法第330 條第2 項、第1 項、第321條第1 項第1 款加重準強盜罪未遂罪。又本件被告已著手於竊盜行為之實施，惟尚未取得財物之結果，即當場施以強暴以圖脫免逮捕，其竊盜行為既止於未遂階段，是本件加重準強盜罪亦應論以未遂，依刑法第26條前段規定，減輕其刑。再按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依刑法第55條之規定處斷。是被害人所受之上開瘀青之傷害，係其與被告扭打過程中所造成，業經被告自承在卷，顯然被害人所受之傷害係因被告施強暴行為之當然結果，並非被告另行起意為傷害之犯意所造成，故被告所為並未另構成傷害罪，是公訴人認2 罪間為牽連關係，自有未洽，併予敘明。

（二）爰審酌被告正值壯年，不思以正常途徑賺取金錢，而以行竊他人之財物牟利，並於行竊被害人財物遭發覺之際，為脫免逮捕而當場對人施以強暴，對於社會之治安危害不小，惟念其未竊得任何財物，且坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。公訴人未能考量被告僅為圖竊取財物之犯罪動機、其未竊得任何財物而無實際利得，且被告行為僅止於未遂應予減輕等情狀，具體求處有期徒刑8 年，尚嫌過重，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第330 條第2項、第1項、第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。