臺灣高雄地方法院94年度訴字第448號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第448號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1264號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號強仔）曾於民國91年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年訴字第3352號判處有期徒刑3 年8 月確定；又於同年因違反麻醉藥品管條例、竊盜、賭博等案件，經本院以81年訴字第1916號分別判處有期徒刑5 年6 月、6月、8 月，再經臺灣高等法院高雄分院以81年上訴字第2907號撤銷原判決，判處有期徒刑6 年、8 月確定，嗣上開2 案（共4 罪）經定執行刑為有期徒刑10年確定，並於87年3 月3 日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於91年4 月17日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得無故轉讓、持有，其於92年4 月後之某日，認識在高雄市新興區○○○ 路111 號經營采虹洗衣店之成年男子戊○○後，即將其衣物交由戊○○清洗，而戊○○於認識乙○○前即有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，其後知悉乙○○亦有施用安非他命之習慣，迄至92年12月間某日，乙○○因經常未按時交付清洗衣物之費用，戊○○即開始向乙○○索取甲基安非他命施用，乙○○因而未便拒絕，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於（一）92年12月15日晚上10時29分24秒許，戊○○以其所有之000000 0000 號行動電話撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，向乙○○表示欲施用第二級毒品甲基安非他命，乙○○即於同日前往戊○○住處，無償轉讓約供施用1 次數量之第二級毒品甲基安非他命予戊○○施用1次；（二）92年12月22日晚上11時2 分11秒，乙○○以其所有之上開電話與戊○○聯絡時，戊○○復要求乙○○提供上開毒品供其施用，乙○○再於同日某時，前往戊○○住處，無償轉讓約供施用1 次數量之第二級毒品甲基安非他命予戊○○施用1 次。

二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，因知悉真實姓名年籍均不詳綽號「泰山」之成年男子販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，竟與「泰山」共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自91年6 月間某日起，由「泰山」提供第二級毒品甲基安非他命給乙○○販賣他人，乙○○則從中賺取價差或少許甲基安非他命，供己施用，藉此獲取利益，適於（一）92年12月16日晚上10時7 分41秒許，丁○○以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之上開行動電話，向乙○○購買價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命，並請乙○○將上開毒品置於戊○○上開處所，嗣乙○○因臨時向「泰山」調不到甲基安非他命，遂無法交付上開毒品予丁○○，該筆交易始未完成。復於（二）92年12月22日中午12時9 分26秒許（起訴書誤載為凌晨12時9 分26秒許），真實姓名年籍均不詳綽號「宏仔」之成年男子以其所有之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之上開行動電話，欲向乙○○購買價值500元之甲基安非他命，惟因乙○○並無存貨，乃應稱要再調看看，旋於同日中午12時14分57秒許（起訴書誤載為凌晨12時14 分57 秒許），「宏仔」再度以電話聯繫乙○○，乙○○則向「宏仔」稱已調到上開毒品，並約定至乙○○住處取貨，乙○○乃於當日交付上開毒品予「宏仔」，獲利500 元。嗣於93年1 月7 日上午10時40分許，為警持搜索票至乙○○位於高雄市○○區○○路70巷58號住處，循線查獲上情，並扣得乙○○所有如附表所示之物。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告警詢自白之證據能力：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156 條第1 項定有明文，是被告自白若非出於任意性而為之者，自無證據能力。又此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第3 人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第3 人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據（最高法院93年度臺上字第6018號判決可資參照）。

(二)被告乙○○於93年1 月8 日第4 次警詢時供稱：伊有幫涂水金（即綽號「泰山」之成年男子）販賣毒品，如果有人要買毒品都會透過伊，伊再向涂水金調取毒品轉取差價以吸食毒品，大約可以賺取0.3 公克的毒品吸食，可以換取金額幾百元，於92年12月22日，伊所持用之0000000000號行動電話，「宏仔」曾經向伊調500 元毒品，電話中是伊的聲音，1 天約有2 、3 人向伊調毒品，伊都是賣安非他命等語，惟被告及其辯護人均質疑被告警詢自白之任意性，辯稱：第4 次警詢筆錄的第3 頁第3 行到最後，被告均沒有做如警詢筆錄所記載之陳述云云，被告復於95年4 月13日本院審理時改口辯稱：伊在警局因為藥癮發作，所以警察問伊，伊就承認，在偵查中伊沒有承認販賣云云。經查：被告於警詢時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並無遭受任何強暴、脅迫、利誘等不正方法取供；被告自白內容核與警詢筆錄記載內容相符；且該錄音係全程連續錄音，並無任何剪接變造情形；被告回答問題之語氣平和流暢，多能針對所詢問題切題回答，亦無所謂意識不清之情形，均經本院依職權勘驗被告警詢錄音帶，且作成勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第71至75頁），上開勘驗結果經核與被告警詢筆錄記載內容大致相符，又參以員警於該次詢問被告前，已依刑事訴訟法第95條之規定告知被告訴訟法上之權利，及得通知辯護人在場，惟被告表示不需通知辯護人到場，員警於訊畢被告後，並交付筆錄予被告閱讀簽名乙節，此有被告簽名及捺印指印於其上之調查筆錄1份在卷可考，足見本件員警對被告製作警詢筆錄前或製作筆錄當時，並未有施以強暴、脅迫或其他不正方法而對被告違法取供之情事，故被告於該次警詢時之自白應有證據能力無疑。

二、鑑定報告之證據能力：按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第15 8條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院受本院囑託就扣案如附表所示之物所為之毒品反應鑑定，亦屬本院囑託之機關鑑定，故其等就如附表所示之物所為之鑑定結果書面報告（法務部調查局調科壹字第220016736 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年12月6 日報告編號0000-000、0000-000號之檢驗報告各1 紙），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159 條第1 項之限制，自亦得作為證據。

三、其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力，除前所述外，均無意見，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告已同意證人即自被告受讓毒品之戊○○於偵查中之證述、證人即向被告買受毒品之丁○○於偵查中之證述、卷附之0000000000號行動電話通聯紀錄及監聽譯文等證據皆具有證據能力，而可作為證據。另本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體方面

一、被告轉讓第二級毒品部分：訊據被告乙○○對於上開犯罪事實一、（一）、（二）無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予戊○○施用之犯行，業據其於本院審理中坦承不諱，核與證人戊○○於警、偵及本院審理中供述被告確有無償提供甲基安非他命予其施用等情大致相符，且有95年12月15日及同年12月22日被告0000000000號行動電話通聯記錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊譯文表在卷可稽（見偵卷第45、46頁）足認被告此部分自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

二、被告販賣第二級毒品部分：

(一)訊據被告矢口否認有上開犯罪事實二、（一）、（二）販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣二級毒品，伊是和丁○○一起出錢買毒品，每個人差不多出500 元，由伊負責去買毒品，丁○○去買飲料，大家再一起施用，他沒有跟伊說要用500 元向伊買安非他命，他要伊將毒品放在戊○○那裡，但因買不到，所以沒有拿過去云云；辯護意旨則以：被告是自己施用毒品並沒有營利的意圖，是員警一直誘導被告自白幫人購買毒品，賺取部分毒品作為價差，縱使被告有幫人購買毒品以賺取小部分毒品供己施用，也是委託購買者贈與，作為事後酬謝，並無對價關係，難認被告有營利意圖云云，資為辯護。經查：

(二)本件自被告住處扣得疑似疑似甲基安非他命之晶體2 包（附表編號2 、3）、疑似甲基安非他命及海洛因白色粉末1包（附表編號1） ，經分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院、法務部調查局檢驗，結果均確含第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，有該扣案物及附表編號1 至3 之檢驗報告各1 紙在卷可憑，先予敘明。

(三)被告於警詢時陳稱：如果有人要買毒品都會透過伊，伊再調取毒品賺取差價以吸食毒品，大約可以賺取0.3 公克的毒品吸食，可以換取金額幾百元，於92年12月22日，伊所持用之0000000000號行動電話，「宏仔」曾經向伊調50 0元毒品，電話中是伊的聲音，1 天約有2 、3 人向伊調毒品，伊都是賣安非他命等語（見警卷第16、17頁），復於93年1 月8 日偵訊時亦陳稱：伊是從91年端午節開始向「泰山」調取毒品，有時會幫別人去向「泰山」購買安非他命，買的人會給伊一些毒品，錢全都交給「泰山」，在92年12月22日「宏仔」有向伊調500 元的毒品，伊不知「宏仔」的本名等語（見偵卷第4 頁反面、5 頁），嗣於93年3 月23日偵訊時改口辯稱：伊沒有販賣毒品云云（見偵卷第49頁），再於93年9 月14日偵訊時辯稱：92年12月26日晚上10點多，伊和丁○○各出500 元去買毒品，他要伊將毒品放在戊○○那裡，但因買不到，所以沒有拿過去云云，後於本院審理時亦翻異前詞，另辯稱：伊不知「宏仔」是誰，有跟他講電話，並不是要賣安非他命給他，丁○○是跟伊一起出錢買毒品云云，由上開被告歷次供詞觀之，其所供前後不一，幾經思索再為前揭供述，且參以被告所有000000 0000 號之行動電話與「宏仔」所有之0000000000號電話通訊監察譯文，本件交易毒品當天即92年12月22日中午12時9 分3 秒許之通聯內容為：「宏仔找被告拿500 元毒品，被告說現在沒貨要調」等語，旋於同日中午12時14分54秒許之聯內容為：「被告調到毒品500 元要「宏仔」自行到家裡拿」等語，均核與被告於警詢及93年1月8 日偵訊時供述情節大致相符，是本院認被告於警詢中所為之供述，顯然較少考量利弊得失，所供應較事後翻異之詞為可採，其於本院及93年3 月23日、同年9 月14日偵訊之供詞，尚難據為對被告有利之認定。本院復查無證據足認被告於警詢之自白有何虛偽不實，反觀被告於偵（即93年3 月23日、同年9 月14日偵訊）、審中所言，多所矛盾，是被告於偵（即93年3 月23日、同年9 月14日偵訊）、審中所辯無非事後卸責之詞，不可採信，是被告確有於前揭時地，由「泰山」提供毒品後，再行販賣交付第二級毒品甲基安非他命予「宏仔」無訛，本院公設辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，縱被告僅係賺取小部分毒品供己施用，仍屬獲有報酬，被告以此方式因而獲利，足認被告主觀上有意圖營利，亦無解於本件犯行之認定，其與「泰山」共同以上開方式販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。

(四)被告雖以前詞置辯，惟參以證人丁○○於偵訊時具結證稱：「（檢察官問：92年12月26日晚上10點多是不是有打電話向乙○○買500 元「硬的」先放在戊○○那邊？乙○○有沒有拿過去？）我確實有撥這通電話，因為我要上班，我不知道乙○○有沒有拿過去」等語（見偵卷第110 頁），核與證人戊○○於偵查中結證內容相符（見偵卷第104 頁），再衡諸證人丁○○與被告為朋友關係，彼此並無夙怨嫌隙，且於該案中就被告上開交付毒品犯行乙節（即販賣毒品部分），事後乃迴護被告亦附和其詞而證稱：是被告出錢買毒品，伊出錢買飲料、茶葉，並非向被告購買毒品等語，衡情其亦無刻意設詞誣陷被告之必要，益見被告確曾於該日販賣甲基安非他命予丁○○，嗣因被告無法獲得毒品，以致該次交易未能完成，是其販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定。

(五)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告就上開犯罪事實一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪；上開犯罪事實二、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；上開犯罪事實二、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「泰山」間就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後2 次轉讓甲基安非他命予戊○○及先後2 次販賣甲基安非他命予丁○○（未遂）及「宏仔」（既遂），均時間緊接，手法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，除犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告上開連續轉讓第二級毒品及連續販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告行為後，毒品危害防制條例雖於92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行，其中第8 條第2 項之轉讓第二級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第4 項之未遂犯之處罰，移植於第5 項，本件被告2 次轉讓數量不詳之第二級毒品供戊○○施用，惟無積極證據證明被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量有達淨重10公克以上之情事（依93年1 月9 日所制定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），而有加重事由存在，自無新舊法比較之問題，附此敘明。又被告前於91年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年訴字第3352號判處有期徒刑3 年8 月確定；又於同年因違反麻醉藥品管條例、竊盜、賭博等案件，經本院以81年訴字第1916號分別判處有期徒刑5 年6 月、6 月、8 月，再經臺灣高等法院高雄分院以81年上訴字第2907號撤銷原判決，判處有期徒刑6 年、8 月確定，嗣上開2 案（共4 罪）經定執行刑為有期徒刑10年確定，並於87年3 月3 日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於91年4 月17日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論等情，有刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑（販賣二級毒品之法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。爰審酌被告之品行非佳，貪圖己利，販賣安非他命予他人施用圖利，並轉讓毒品供人施用，業嚴重戕害他人身心健康，助長他人濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安，惡性不輕，惟念其犯後坦承部分犯行，犯罪時間非長、次數非多、金額非鉅，犯罪所得尚微，及犯後態度等一切情狀，認檢察官求處之刑，尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

四、扣案如附表編號1 所示之物，送驗結果其中確含部分第二級毒品，附表編號2 、3 所示之物，送驗結果係屬第二級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，而包裝第一級、第二級毒品之塑膠袋與海洛因、甲基安非他命均無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「宏仔」，得款500 元部分，係其因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額或以財產抵償之；另扣案疑似海洛因之白色粉末1 包，經送請法務部調查局檢驗結果，均未發現含法定毒品成分，有該局調科壹字第220016736 號鑑定通知書可稽（見本院卷第120 頁），自非違禁物；扣案吸食器11組、夾鏈袋70個，並無證據證明係被告供或預備供販賣、轉讓第二級毒品所用之物，難認與被告販賣、轉讓第二級毒品之犯行有關，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑適用法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條第2項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。