臺灣高雄地方法院94年度易字第1321號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度易字第1321號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○

上一人選任辯護人

周君強律師

上列被告因濫用職權凌虐案件，經原陸軍第八軍團司令部軍事檢察官提起公訴（原陸軍第八軍團司令部87年訴字第133 號），分別經原陸軍第八軍團司令部判決不受理及陸軍總司令部發回更審，嗣因軍事審判法於88年10月3 日修法施行，由國防部南部地方軍事法院函移送本院（89年度易字第962 號）判決後，經檢察官提起上訴並由臺灣高等法院高雄分院撤銷原判決，以無審判權諭知不受理（90年度上易字第1245號）後，移由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署函送國防部南部地方軍事法院審理後，經被告二人提起上訴，國防部高等軍事法院高雄分院撤銷國防部南部地方軍事法院判決後，函送高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第25165 號），經本院認不宜依簡易判決處刑，簽准改依通常程序審理，嗣經被告為有罪之陳述，並經本院合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○二人於民國85年間（聲請簡易判決處刑書誤載為87年）為陸軍軍官學校學二營學二連三年級之學生，依據陸軍軍官學校所制定學員生手冊及教育班長手冊之規定，分別擔任陸軍軍官學校專指部入六連第一排第三班及第一班之實習幹部，而自民國85年9 月20日至同年月24日止，二人共同基於使人行無義務之事之概括犯意聯絡及行為分擔，連續對於陸軍軍官學校專指部入六連第一排第三班之入伍生甲○○，利用午休或就寢時間，在陸軍軍官學校206 大樓2 樓第5 寢室，利用渠等身為實習幹部之優勢地位，分別由丙○○脅迫甲○○以手腳分撐於兩張床上，中間懸空（俗稱桂河大橋）及以腳踏床沿踏板，手扶床邊蚊帳桿支撐身體立於踏板之上（俗稱猴子上樹）等所謂「黃埔十大菜」之動作，或脅迫甲○○猜大頭皮鞋之型號，猜錯即以腳踹加以施暴，或脅迫甲○○蹲於鋼盔上，若甲○○滑下則以鋼盔加以丟擲施暴，而乙○○則將飯菜與飲水放置於地上脅迫甲○○不得使用筷子而舔食，並且以班用水桶（10公升裝）脅迫甲○○飲盡等方式，而使甲○○行無義務之事。

二、案經陸軍軍官學校移送原陸軍第八軍團司令部軍事檢察官提起公訴，分別經原陸軍第八軍團司令部判決不受理及陸軍總司令部發回更審，嗣因軍事審判法88年10月3 日修法施行，由國防部南部地方軍事法院函移送本院判決（89年度易字第962 號）後，經檢察官提起上訴並由臺灣高等法院高雄分院撤銷原判決（90年度上易字第1245號），以無審判權諭知不受理後，再移由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署函送國防部南部地方軍事法院判決（91年和判字第402 號）後，經被告二人提起上訴，國防部高等軍事法院高雄分院又撤銷國防部南部地方軍事法院判決（92年度高判字第44號）後，函送高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院認不宜依簡易判決處刑，簽准改依通常程序審理，嗣本院訊問被告後，因被告認罪，並詢問檢察官、被告意見後，乃裁定進行簡式審判程序。

理由

甲、程序部分：

一、本件被告乙○○、丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命

二、認定本件起訴程序合法所憑之依據

（一）按依刑事訴訟法第448 條規定，非常上訴之判決，僅前條第1 項第1 款但書之判決（即原違法判決不利於被告，撤銷後另為有利於被告之判決），及第2 項之判決（即原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決），其效力及於被告，其餘非常上訴之判決，效力均不及於被告。本件非常上訴判決，將原判決違背法令部分撤銷，既非上述二種判決，其效力自不及於被告。即非常上訴判決，僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決，不發生實體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再受理之拘束（參看最高法院29年非字第71號判例，73年9 月18日第9 次刑庭會議決議、81年度第2 次刑事庭會議 (4)) 。

（二）實質上一罪或裁判上一罪，犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，法院自應就全部犯罪事實加以審判，此即審判不可分之原則。同理，

附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第304條(強制罪)以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。