臺灣高雄地方法院94年度訴字第3091號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3091號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

現於臺灣高雄女子監獄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第16302 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國 (下同)92 年間，因違反毒品危害防制條例，經本院以92年度簡字第5419號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於93年12月13日執行完畢，詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係管制物品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7 月15日凌晨2 時54分55秒許，以其使用之0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000號行動電話聯絡，並約定出售新台幣﹙下同﹚1300元之甲基安非他命2 包 (合計驗前毛重0.9 公克，驗後毛重0.8 公克)， 旋甲○○即攜帶甲基安非他命2 包，並將之置於保劑丸瓶子內，以掩人耳目，嗣甲○○於同日凌晨3 時35分許，到達高雄縣鳳山市○○路○ 段247 號人行道處，戊○○即自其皮夾內取出1300元交付甲○○，甲○○則將上開甲基安非他命2 包 (含保劑丸瓶子1 個)交 付戊○○，戊○○則交付1300元予甲○○。適經防制超商搶案之埋伏警員陳松山發覺有異而欲往前盤查，戊○○見事跡敗露即將上開裝有甲基安非他命2 包之保劑丸瓶子1 個丟棄在地，惟仍遭丙○○○○識破，當場逮捕戊○○及甲○○，並在現場查扣戊○○丟棄之保劑丸瓶子1 個 (內有甲基安非他命2包，合計驗前毛重0.9 公克，驗後毛重0.8 公克，均扣於臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6419號被告戊○○施用毒品案件，甲基安非他命2 包業由檢察官依本院94年度聲字第4153號裁定沒收銷燬之，保劑丸瓶子1 個業經檢察官依職權廢棄之)及 甲○○販賣毒品之所得現金1300元，經戊○○之供述始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面；

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：①死亡者。②身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。③滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。④到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 亦載有明文。考其立法理由係以：檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察官、司法警察依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。查本件證人戊○○於94年7 月15日凌晨4 時30分許之警詢中證稱：「 (我)於94 年7 月15日3 時35分許，在鳳山市○○路○ 段247 號前以新台幣1300元之代價向甲○○購買安非他命2 包 (毛重0.9 公克)」 等語（見當日警詢筆錄第3 頁)， 惟其於本院審理時經多次傳喚不到，經飭警拘提亦拘提無著，此有本院94年12月1 日、94年12月16日、95年1 月3 日、95年4 月27日、95年5 月2 日審判程序傳票送達證書 (均寄存送達)5 紙 、高雄縣政府警察局鳳山分局95年1 月16日高縣鳳警刑拘字第0940025599號函、拘提報告各1份及高雄縣政府警察局鳳山分局95年5 月19日高縣鳳警刑字第0950008909號函1 紙、拘提報告3 份在卷可稽，而經本院95年5 月2 日審理時當庭勘驗證人戊○○之警詢錄音帶，證人戊○○為上開陳述時，意識清楚，回答警方問題時態度自然，其警詢筆錄之記載確與其陳述相符，此有當日審判筆錄及警詢錄音帶之譯文1 份在卷可佐，是證人戊○○之上開陳述，客觀上有可信之特別情況，且為證明被告是否販賣甲基安非他命之犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力，合先敘明。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人戊○○於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16302 號卷宗第17至19頁），業經證人戊○○於供前具結，有證人結文1 紙附卷可稽，是其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，是證人戊○○於偵查中之證詞自具有證據能力。

三、復按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：①除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。②除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。③除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。查本件卷附之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、本件訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱其並未販賣甲基安非他命給戊○○，戊○○在現場丟棄什麼東西，伊根本不知道，而且，戊○○看見警方之後即將扣案之瓶子丟棄，顯然知道該東西是違禁物，戊○○只是一個服務生，怎可能如其警詢之供述替客人去拿違禁物？況且，戊○○在警詢中供稱其並無施用毒品，實際上驗出其尿液確有毒品反應，另外，戊○○從警詢之後就不敢來開庭，其於警詢時供述綽號「阿全」拿1300元叫我幫他買安非他命，其以1300元向甲○○買2 包安非他命，於偵查中改供稱其身上沒錢，沒交1300元給甲○○等語，其供述前後不一，顯與事實不符；扣案之1300 元 是戊○○還她的錢，並不是伊販賣毒品給戊○○的代價等語。經查，證人戊○○於警詢時確有供述其係向被告甲○○拿扣案之2 包甲基安非他命 (見94年7 月15日警詢筆錄)，於 同日檢察官偵訊中亦供前具結，證稱：「 (問：警方在何處查到該2 包 (甲基)安 非他命？)( 答 ：在旁邊地下撿到的)」 、「 (問：東西是你丟到地上的？)( 答 ：東西是甲○○交給我的，我看到警察害怕丟到地上)」 、「 (問：東西是用保濟丸的瓶子裝的？)( 答 ：我不清楚，是用塑膠瓶子裝的)」 、「 (問：甲○○說你給他1300元？)(答：沒有，我身上沒有錢，李女的錢不是我交給她的)」 等語 (見94 年7月15日偵訊筆錄第17至19頁)； 核與被告於警詢時之供述：「 (問：警方在現場查獲之 (甲基)安 非他命2 包 (毛重0.9 公克)是 否為你所有？)( 答 ：是我所有。)」 、「 (問：據戊○○於警訊時供稱：該2 包 (甲基)安非他命 ( 毛 重0.9 公克)， 是戊○○於94年07月15日03時35分在高雄縣鳳山市○○路○ 段247 號前，以新台幣1300元之代價向妳購買？請妳解釋)( 答 ：該2 包 (甲基)安 非他命 (毛重0.9 公克)， 原來是我買來要自行吸食，戊○○於94年07月15日02時54分以行動電話000000 0000 打行動電話0000000000給我，詢問我身上有無 (甲基)安 非他命，如果我身上有 (甲基)安 非他命，拿去高雄縣建國路1 段大智橋下拿給他。我在94年07月15日03時35分許到達約定地點，將(甲 基)安 非他命2 小包 (0.3 公克、0.6 公克)以 保濟丸之塑膠瓶裝交給戊○○。一開始我們都沒有談到錢的問題，戊○○向我表示該2 包 (甲基)安 非他命是其朋友要的，然後戊○○就給我新台幣1300元後，旋遭警盤查查獲)」 、「(問：她與戊○○是否認識？有無仇恨？)( 答 ：認識，戊○○曾經向我借錢未還致生口角)」 等語相符；本院審酌㈠被告所供證人戊○○於94年07月15日02時54分以0000000000號行動電話撥打伊之0000000000號行動電話聯絡乙節，亦與本院調閱之00000000 00 、0000000000號行動電話通聯紀錄相符，此有0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份在卷可按；㈡渠2 人對於扣案之安非他命係被告交付戊○○，戊○○並交付13 00 元予被告之事實，所述互核相符；㈢證人即查獲本案之警員陳松山於本院94年12月1 日審理時證述：「當天我們是凌晨二點到四點之勤務，在那邊埋伏注意超商搶案，戊○○先騎乘機車過來超商，過了一會兒甲○○也騎機車過來，戊○○從口袋掏出皮夾出來，拿東西給甲○○，因為我們比較遠，沒有看清楚是什麼東西，但是知道戊○○拿東西給甲○○，他們二個一同走進去建國路一段二四七號騎樓，所長說可能是在交易毒品，叫我將車子開過去，所長下車看到戊○○丟下一包東西，有發出聲響，他指示我去查看，我看到一瓶保濟丸之瓶子，裡面裝有 (甲基)安非他命，我就告訴所長說，裡面是可能是安非他命。然後我們就問戊○○，剛開始戊○○不承認，我們說我們剛剛看到明明就是你丟的東西？後來我們就叫巡邏之員警過來支援，叫戊○○、甲○○將身上之東西全部掏出來。甲○○口袋裡面掏出來的東西是零零散散，其中有壹仟三百元是對折疊在一起，還有另外幾百元零散之錢。所長問戊○○，壹仟三百元是否就是交易毒品之錢？戊○○說是。我們將他們二人帶回派出所製作筆錄。」、「我們查獲那包 (甲基)安 非他命是在現場查獲，而且親眼所看到戊○○丟的」等語明確 (見當日審判筆錄)； 綜合上情，足見被告確有交付扣案之甲基安非他命予戊○○，戊○○亦有交付1300元予被告，應堪認定。至於，證人戊○○於偵查中改稱其身上沒有錢，李女的錢不是伊交給她的等語，核與被告之供述不符 (被告自始至終均供稱扣案之1300元是戊○○所交付)， 要屬事後迴護被告之詞，不足為有利於被告之認定。復查，證人戊○○於警詢時固稱其係替客人綽號「阿全」者向被告拿甲基安非他命，於偵查中改稱「 (阿全)他給 我小費，叫我去幫他拿東西」、「阿全的女姓朋友叫我幫她拿的，阿全沒有來」、「是該女子說全哥叫我去拿的」等語，惟其並未能提出綽號「阿全」或其女姓朋友之真實姓名供檢警調查，是否確有綽號「阿全」或其女姓朋友之人，即有疑問；再者，被告甲○○於警詢時供述其於當日2 時54分許接獲證人戊○○來電詢問我身上有無安非他命，而經本院調取之0000000000、00000000 00 號行動電話通聯紀錄觀之，證人戊○○使用之0000000000號行動電話於94年7 月15日凌晨1 時40分55秒許起迄同日凌晨3 時09分11秒許止，合計通話15次，其通話使用之基地台位置，除其中凌晨2 時54分55秒 (該次係撥打被告使用之0000000000號行動電話)之 通話基地台位置在高雄縣鳥松鄉○○路36巷11之1 號4 樓之外，其餘均在高雄縣大寮鄉○○路40號5 樓頂，足見證人戊○○除當日凌晨2 時54分55秒許曾短暫移動之外，自當日凌晨1 時40分55秒許起迄同日凌晨3 時09分11秒許止，均在前揭高雄縣大寮鄉○○路40號5樓頂基地台所涵蓋之區域附近，則證人戊○○苟係接受綽號「阿全」或其女姓朋友之委託向被告甲○○購買毒品，其自可於同一地點撥打電話與被告聯絡即可，何需於當日凌晨2時54分55秒許離開現場另外打電話聯絡被告？是證人戊○○顯係避免旁人發覺其欲購買毒品施用之事實，而特地離開現場撥打電話聯絡被告，故證人戊○○應係為供自己施用毒品而向被告甲○○購買甲基安非他命，亦堪認定。次查，被告嗣於偵查及本院調查、審理中改稱並沒有交付安非他命予戊○○，扣案之13 00 元是戊○○之前欠伊錢，當天拿來還伊的等情；惟查，被告於警詢時固曾供稱戊○○曾欠伊錢，惟從未陳述當日扣案之1300元是戊○○拿來還伊的，此有警詢筆錄在卷可證，衡以被告於警詢時坦承其有施用 (甲基)安非他命之習慣 (見同日警詢筆錄)， 其當亦知悉販賣毒品之刑責甚重，而通稱之「販賣毒品」當包含「毒品」、「金錢」，被告對此自當知悉甚詳，苟被告確無販賣甲基安非他命予戊○○，其怎可能於警詢時未極力否認該1300元是販賣毒品所得？反而供述「一開始我們都沒有談到錢的問題，戊○○向我表示該2 包 (甲基)安 非他命是其朋友要的，然後戊○○就給我新台幣1300元」等語？況且，苟證人戊○○真欲償還被告1300元，其何需如此急迫而於凌晨3 時35分約定在外還錢？又何需於偵查中改稱其身上沒有錢，李女的錢不是伊交給她的等語 (見前述)？ 故被告前開辯解顯係事後意圖卸責之詞，委無足採。再者，被告辯稱戊○○看見警方之後即將扣案之瓶子丟棄，顯然知道該東西是違禁物，戊○○只是一個服務生，怎可能如其警詢之供述替客人去拿違禁物？況且，戊○○在警詢中供稱其並無施用毒品，實際上驗出其尿液確有毒品反應，另外，戊○○從警詢之後就不敢來開庭等情，縱係屬實，惟被告交付2 包甲基安非他命予戊○○，戊○○交付購買毒品之現金1300元予被告之事實，已詳述如前，戊○○向被告購買毒品之目的究係供自己施用或替他人購買 (證人戊○○並非受客人之委託而向被告拿毒品，業如前述)， 均與被告販賣甲基安非他命之事實無關；至於，被告否認施用毒品之事實，為人之常情，其縱為脫免自己施用毒品之刑責而為上開不實之供述，所牽涉者亦僅其本身是否確有施用毒品之犯行，對於被告是否販賣甲基安非他命予伊之犯行，完全無涉，況且，證人於警詢時即已陳述其與被告並無仇恨 (見警詢筆錄)， 衡情亦無為脫免自己施用毒品之刑責而故陷被告於販賣毒品之重罪，是亦難執此而認其有關被告確有販賣甲基安非他命予伊之陳述，與事實不符。此外，扣案之晶體2 包 (驗前毛重合計0.9 公克，驗後毛重合計0.8 公克)， 經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念94年8 月30日出具之0000-000號檢驗報告1 紙在卷可按，足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之犯行，其所辯要屬卸責之詞，不足採信。又按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告亦有營利之意圖甚明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，又被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例，經本院以92年度簡字第5419號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於93年12月13日執行完畢，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不予加重。本院審酌被告販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且犯罪後仍否認犯行，並無悔意，惟其販賣毒品之數量不多，販賣次數僅此1 次，及犯罪之動機、目的等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之現金1300元及未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1支 (不含SIM 卡)， 分別係被告販賣毒品所得之財物及供其販賣毒品使用之物，業詳述如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如搭配0000000000號門號使用之行動電話1 支 (不含SIM 卡)， 不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之。至於，搭配上開行動電話使用之0000000000號SIM 卡1 枚，係被告向電信公司租用之物，並非被告供本件販賣毒品使用之物，爰不予宣告沒收之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包 (含包裝袋，驗前毛重合計0.9公克，驗後毛重合計0.8 公克，扣於臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6419號被告戊○○施用毒品乙案)， 為違禁物，此有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑，原應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，應予以宣告沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；惟前揭甲基安非他命2 包已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請單獨宣告沒收，並經本院以94年度聲字第4153號裁定宣告沒收銷燬之，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年1 月2 日以處分命令沒收銷燬，有該署檢察官扣押 (沒收)物 品處分命令影本1 紙在卷可稽，是上開甲基安非他命2 包既已沒收銷燬而滅失，爰不依上開條文規定為沒收銷燬之諭知；扣案之保濟丸瓶子1 個，係被告販賣毒品所用之物，業詳述如前，原亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，惟該保濟丸瓶子1 個，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年10月30日以處分命令廢棄，亦有該署檢察官扣押 (沒收)物 品處分命令影本1 紙在卷可稽，是上開保濟丸瓶子1 個既已廢棄而滅失，亦不依上開條文規定為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。