臺灣高雄地方法院94年度訴字第3813號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3813號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

現於臺灣高雄監獄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19238 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉葯品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以83年度上訴字第3041號、84年度上訴字第1867號判處有期徒刑7 月及6 年確定，經定應執行刑有期徒刑6年3 月，於87年8 月18日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年8 月1 日，而於92年7 月24日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係管制物品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年農曆過年後某日起至93年9 月11日晚上8 時許止，以其所有之0000000000號行動電話 (含SIM 卡)對 外聯絡，販售甲基安非他命予乙○○，最後1 次於93年9 月11日晚上8 時許，甲○○接獲乙○○之電話洽購甲基安非他命之後，即與乙○○約定於高雄市○○區○○路18巷43號5 樓見面交易，不久，乙○○依約前往後，甲○○即出售價值新台幣 (下同)5000 元之甲基安非他命予乙○○。嗣乙○○於93年9 月13日晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命5 包 (驗前毛重11.1公克，驗後毛重11公克)及 殘有甲基安非他命之吸食器1 組、殘有甲基安非他命之玻璃吸食器1 支 (乙○○涉嫌施用毒品部分，業經本院93年度易字第1547號判決判處有期徒刑6 月確定) ；乙○○為警查獲後，於翌日凌晨4 時10分許，化名檢舉人A1( 詳真實姓名對照表)向 警方檢舉其向甲○○購買甲基安非他命，警方乃經由檢察官許可向本院聲請核發搜索票，並於94年9 月14日16時30分許前往甲○○上開住處附近巷口埋伏，當場查獲甲○○，並出示搜索票及附帶搜索甲○○使用之ZR-422 0號自用小客車，於該車駕駛座之腳踏墊處扣得甲基安非他命1 包 (驗前毛重2.4 公克，驗後毛重2.38公克) ，在住處客廳茶具內扣得甲基安非他命7 包 (驗前毛重48.72 公克，驗後毛重48.58 公克)， 在住處冰箱內扣得殘有甲基安非他命之玻璃吸食器1 組、在住處冰箱底座扣得殘有海洛因、甲基安非他命之電子秤1 台、中型空夾鏈袋1 個(內有小型空夾鏈袋中32個)、 及住處陽台熱水器內扣得改造手槍1 支 (含彈匣1 個)、 子彈5 顆 (涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院93年度訴字第2848號判決判處有期徒刑1 年10月確定)。

三、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否為必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項、第159 條之2 亦分別載有明文。查㈠本件證人乙○○於93年9 月14日凌晨4 時10分許化名A1( 詳真實姓名對照表)檢 舉甲○○時陳稱：「十三日警方在我住處搜索，起出之海洛因是我前天以新台幣七萬元向綽號【一智】的不詳男子所購買的，安非他命是前天晚上在楠梓區以八仟伍百元(二錢)向 甲○○所購得，他們二人只是我的毒品來源，並無特殊關係」、「我分別向他們二人購買海洛因及安非他命，所以確定他們二人在販毒，約在九月初 (時間不記得)我向甲○○購買安非他命時，曾到甲○○的租屋處 (高雄市○○區○○街十八巷四十三號五樓之二)找 他，他正好要做一筆毒品交易，他說怕黑吃黑，於是到房間內拿出一把霰彈長槍及一把手槍，說要提防貨被對方黑掉，要帶槍去交貨」、「我只知道阿仁目前有租一台 (前面英文字母不詳，後四碼4220號)三 菱牌、金黃色、1600CC、轎車，還有一部紅色重機車在使用」等語，惟其於本院94年12月20日審理中即改稱：「其並不認識甲○○，其有檢舉【何萬能】，但是其當時藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被告，伊忘記曾說過有在何萬能住處看過槍枝，伊不知道為何在警詢時指認【甲○○】，也忘記有在指認口卡上簽名」等語；其於警詢時之陳述與在本院審理中之陳述顯有不符，惟本院審酌其於警詢時對於甲○○居住地址、使用之車輛之特徵、甲○○持有槍枝之細節事項，均能仔細描述，苟非其親自經歷怎可能如此供述？而甲○○為警查獲時，確有使用上述之車輛 (特徵亦相符)， 亦持有改造手槍1 支，均與證人乙○○之檢舉內容相符，足見證人乙○○於警詢時之指訴，確與事實相符，具有特別可信之情況，且其上開證述乃證明被告甲○○是否涉販賣甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，從而，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，該警詢筆錄自有證據能力。至於，證人乙○○於本院審理中改稱其並不認識甲○○，其有檢舉【何萬能】，但是其當時藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被告等語，證人丁○○即查獲本案之警員亦於本院94年12月20日審理中證稱被告於製作筆錄時，並沒有藥癮發作如流鼻涕、難過之症狀，且證人乙○○於製作檢舉筆錄時，亦確有指認甲○○之刑事檔案照片，有指認照片1 張在卷可稽，足見證人乙○○於本院審理中翻異前詞，應屬迴護被告之詞，尚不能據此即認其檢舉時製作之警詢筆錄，無證據能力，附此敘明。㈡又證人乙○○於93年10月6 日下午4 時22分許，在檢察官偵訊時證稱：「 (問：請詳述向甲○○買毒品經過情形？)( 答 ：今年九月十一日晚上八點多，我打電話給甲○○，他約我在楠梓區○○路十八巷四十三號五樓見面，我向他買五千元安非他命，同年月十五日或十六日也是晚上十點多，我也是用手機與甲○○聯絡，約在同一地點，向他買海洛因二萬多元)」 、「 (問：是否還曾向甲○○買過毒品？)( 答 ：我從今年農曆過年後就開始向甲○○買安非他命及海洛因，交易地點有時在同地點，有時在右昌派出所旁的快樂龍遊藝場，但都是少量，只有前面的二次量比較多)」等語 (見93年度偵字第18645 號案卷第27、28頁)； 其為上開證述之前，業經檢察官告知作證之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有偵訊筆錄及證人結文1 紙在卷可稽，而被告於本院94年12月20日審理中雖改稱 (偵訊)當 時所言不實在，因為伊在9 月13日就被抓，如何於9 月15日、16日再向甲○○購買毒品等語；本院查悉乙○○確於93年9 月13 日 晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48 號 住處，為警查獲，並於93年9 月14日送監執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，惟經本院勘驗證人乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊光碟，其供述向甲○○購買安非他命之時間，是在被查獲(即9 月13日)之 前，禮拜六，即9 月11日晚上8 點多，向甲○○購買海洛因是在之前，禮拜三或禮拜四，亦即9 月8日或9月9日，惟因檢察官口誤而向書記官說成15日或16日，致書記官於偵訊筆錄上記載同年月15日或16日晚上，此有偵訊光碟之譯文1 份在卷可按。從而，證人乙○○於上開偵查中之證述，並無與事實相悖之處，亦即，上開偵查中之證詞並無其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定，此部分之證述亦有證據能力，合先敘明。

二、本件訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱其並未販賣甲基安非他命給乙○○，其根本不認識乙○○，而且，乙○○證稱其在93年9 月15、16日晚上向伊買海洛因，但當時伊已被警方查獲並被收押在高雄看守所，不可能賣毒品給乙○○等語。經查，證人乙○○固於本院94年12月20日審理中證稱：「其並不認識甲○○，其有檢舉【何萬能】，但是其當時藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被告，伊忘記曾說過有在何萬能住處看過槍枝，伊不知道為何在警詢時指認【甲○○】，也忘記有在指認口卡上簽名，況且伊在93年9 月14日即被警方查獲，其在偵查中證述有在93年9 月15、16日晚上10點多向甲○○購買海洛因，根本不可能」等語；本院查，證人乙○○確於93年9 月13日晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲，並於93年9 月14 日 送監執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，且被告於93年9 月15日即因案羈押在高雄看守所，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，故被告自不可能於93年9 月15日或9 月16日販賣毒品予乙○○；惟經本院勘驗證人乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊光碟，其供述向甲○○購買安非他命之時間，是在被查獲 ( 即9月13日)之 前，禮拜六，即9 月11日晚上8 點多，向甲○○購買海洛因是在之前，禮拜三或禮拜四，亦即9 月8 日或9 月9 日，惟因檢察官口誤而向書記官說成15日或16日，致書記官於偵訊筆錄上記載同年月15日或16日晚上，此有偵訊光碟之譯文1 份在卷可按。從而，證人乙○○於上開偵查中之證述，並無與事實相悖之處，其於本院審理中改證稱其不可能在93年9 月15、16日晚上10點多向甲○○購買海洛因等情，縱係屬實，惟亦不能反證其並未於93年9 月11日晚上8 點多並無向被告購買甲基安非他命之事實。復查，證人乙○○於93年9 月14日凌晨4 時10分許，化名檢舉人A1向小港分局警員提出檢舉時，陳稱：「十三日警方在我住處搜索，起出之海洛因是我前天以新台幣七萬元向綽號【一智】的不詳男子所購買的，安非他命是前天晚上在楠梓區以八仟伍百元 (二錢)向 甲○○所購得，他們二人只是我的毒品來源，並無特殊關係」、「我分別向他們二人購買海洛因及安非他命，所以確定他們二人在販毒，約在九月初 (時間不記得)我 向甲○○購買安非他命時，曾到甲○○的租屋處(高雄市○○區○○街十八巷四十三號五樓之二)找 他，他正好要做一筆毒品交易，他說怕黑吃黑，於是到房間內拿出一把霰彈長槍及一把手槍，說要提防貨被對方黑掉，要帶槍去交貨」、「我只知道阿仁目前有租一台 (前面英文字母不詳，後四碼4220號)三 菱牌、金黃色、1600CC、轎車，還有一部紅色重機車在使用」等語，其對於甲○○居住地址、使用之車輛之特徵、甲○○持有槍枝之細節事項，均能仔細描述，苟非其親身經歷怎可能如此供述？況且，依本院勘驗證人乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊光碟，得知證人乙○○除證述被告係伊之藥頭外，並坦承伊被警方查獲當晚即帶警察去被告居住之地方照相，亦有指認被告之口卡片，並坦承其自農曆過年後即向被告購買安非他命，交付毒品之地點大部分在被告居住之高雄市○○區○○路18巷43號5 樓之2 處，有時在右昌派出所旁的快樂龍遊藝場內，最近1 次即93年9 月11日晚上8 時許購買5000元安非他命，此有偵訊光碟之譯文1 附卷可參；足見證人乙○○於警詢、偵查中關於其向被告甲○○購買甲基安非他命之時間、地點、購買方式等情之前後供述大致相符。此外，證人即查獲被告之警員丁○○於本院94年12月20日審理時證述：「搜索吉昌路18巷43號甲○○的住址是乙○○告訴我們的」、「我們警察在甲○○巷口埋伏，發現甲○○與鄰居的一位女孩子走進去，我們確認特徵沒有錯，就上前盤查，並且向甲○○出示搜索票，得到他的同意，在他家裡茶盤上面發現一些安非他命，因為乙○○告訴我們說，甲○○家裡有槍枝，我們就問甲○○，他不配合，結果我們在他家熱水器裡面查扣到一把手槍。」、「乙○○告訴我，甲○○很好認，有一隻眼睛壞掉」等語，亦與證人乙○○於警詢、偵查中之前揭證詞相符；再者，被告甲○○為警查獲時，確有使用上述之車輛 (特徵亦相符)， 警方查獲甲○○後，亦在甲○○居住處所之陽台熱水器內扣得改造手槍1 支 (含彈匣1 個)、 子彈5 顆、甲基安非他命7 包 (驗前毛重48.72 公克，驗後毛重48.58 公克)， 玻璃吸食器1 組、電子磅1 台、中型空夾鏈袋中1 個 (內有小型空夾鏈袋中32個)等 物，此有搜索扣押筆錄1 份附卷為憑，均與證人乙○○之檢舉內容相符，足見證人乙○○於警詢、偵查中之證述，確與事實相符，其於本院審理中翻異前詞，要屬迴護被告之舉，不足為有利於被告之認定。此外，復有白色晶體8 包 (驗前毛重合計51.1 2公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 電子秤1 台、中型空夾鏈袋1 個 (內有小型空夾鏈袋中32個)扣 案，及高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表2 紙在卷可資佐證；且扣案之白色晶體8 包 (驗前毛重合計51.1 2公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念95年1 月17日出具之0000-000、0000-000、0000-000、0000- 000 、0000-000、0000-000、0000- 000 、0000 -000 號檢驗報告8 紙在卷可按，扣案之電子秤1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，亦有該院93年11月30 日 出具之0000-000號檢驗報告1 紙在卷可按，足見被告確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，其所辯要屬卸責之詞，不足採信。又按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告亦有營利之意圖甚明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，其先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應論以連續犯，並依刑法第56條規定加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，不予加重。其販賣毒品之前之持有毒品行為，其持有行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉葯品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以83年度上訴字第3041號、84年度上訴字第1867號判處有期徒刑7 月及6 年確定，經定應執行刑有期徒刑6 年3 月，於87年8 月18日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年8 月1 日，而於92年7 月24日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定論以累犯，依法加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，亦不予加重，並與前開加重部分遞加重之。審酌被告販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且犯罪後仍否認犯行，並無悔意，及犯罪之動機、目的等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包 (驗前毛重合計51.12 公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 為違禁物，此有前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，應予以宣告沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。扣案之電子秤1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，業如前述，因其上殘餘毒品已無法析離，應將之同視為第一級毒品無訛，從而，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又扣案之中型空夾鏈袋1 個、小型空夾鏈袋32個，及未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1 支 (不含SIM 卡)， 均為被告所有之物，業據被告於本院調查、審理中坦承無訛，而上開物品係供被告販賣毒品所用之物，業詳述如前，是均應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收；另被告販賣毒品所得之財物(目前已查悉者)5000 元，雖未扣案，惟仍應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之；如未扣案之販賣毒品所得財物5000元，不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之上開行動電話1 支，不能沒收時，則追徵其價額或以其財產抵償之。至於，搭配上開行動電話使用之0000000000號SIM 卡1 枚，係被告向電信公司租用之物，並非被告所有供本件販賣毒品使用之物，爰不予宣告沒收之。又殘有甲基安非他命之玻璃吸食器1 組，係供被告施用毒品使用之物，為有關被告施用毒品案件之證物，自不予宣告沒收，附此敘明。

四、證人乙○○於檢察官偵查中證稱其自93年農曆過年之後，即向被告甲○○購買甲基安非他命，最後一次於93年9 月11日晚間8 時許等語，惟其於本院94年12月20日審理中供前具結，對於案情有重要關係之事項，證稱：「我是有檢舉何萬能，但是我藥癮發作，其購買毒品的甲○○不是在庭的被告，不認識在庭的被告，甲○○的特徵是差不多四十歲，五官正常，瘦瘦的，長相正常。」等語，及於本院95年2 月16日審理，亦對於案情有重要關係之事項，證稱：「我是向姓名甲○○的人購買的沒錯，但不是本案被告這個甲○○，購買地點是在右昌，但詳細地址我不知道，並不是筆錄中所載的地點。是的，人家都叫他「萬仁仔」，但不是本案的被告甲○○。」、「警詢中我有無這樣說我忘記了，因為當時我藥癮正在發作，但我確實是向甲○○購買海洛因及安非他命，但不是本案被告甲○○。」等語，足以影響國家審判權之正確行使，其涉嫌偽證部分，本院當檢具相關卷證依法告發函請

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條，第47條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。