臺灣高雄地方法院95年度簡上字第735號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第735號

上訴人

即被告

甲○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年5 月24日95年度簡字第3168號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第666 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○係設於高雄市苓雅區○○○路77之1 號「中日超商」店之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國94年10月間起，在上址店內，擺設電子遊戲機「網豹」1 台、「縱橫四海滿貫麻將」2 台，玩法係由顧客繳付新臺幣（下同）100 元與甲○○所僱用不知情之店員蔡婉宜後，由蔡婉宜替顧客開分 (每次至少100 分)， 該電子遊戲機顯示分數後，即可以1 比1 方式押注分數打玩，若押中螢幕上圖案或麻將胡到即可得到倍數不等之分數，沒有押中或麻將沒有胡到則該次所押注分數即遭扣除，直到分數打完為止或換娃娃等獎品，以此方式供不特定顧客打玩。嗣於94年12月2 日19時40分許，為警在上址當場查獲陳敏吉在場把玩網豹機台，並扣得甲○○所有電子遊戲機「網豹」1 台、「縱橫四海滿貫麻將」2 台及電腦主機硬碟1 個。因認被告甲○○涉有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、本件公訴人認上訴人即被告甲○○ (下稱被告)涉 犯上開罪嫌，無非係以㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡證人即店員蔡婉宜於警詢之證述；㈢證人即客人陳敏吉於警詢及偵查中之證述。㈣高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表及扣案電腦4 台、照片15張等證據資料為其論斷之依據。

四、訊據被告固坦承於前揭時、地，擺設「滿貫麻將」2 台，網豹1 台，共3 台機台，供不特定人付費打玩電腦內灌存上開名稱之電子遊戲之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，辯稱：㈠業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、或利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲之營業，因其機具並無如電子遊戲機之固定程式軟體及主機格而據以實施評鑑分類及查驗貼證，應非屬電子遊戲機之範疇，已據經濟部89年11月15日89商字第89223298號函解釋在案。且司法實務對於該解釋函範疇內之營業，亦均認非屬電子遊戲業，而為無罪之判決。㈡伊於高雄縣仁武鄉○○路125 號1 樓開設「宜富便利商店」，店內亦擺灌入遊戲軟體之「雲豹」、「象王」、「鋼豹」、「麻將」之電腦各1 台；另於高雄市○鎮區○○路19號「橘子超商」內擺設「網豹」2 台、「象王」2 台、「縱橫四海滿貫麻將」2 台，以上均供不特定人打玩，玩法均與本件幾近相同，經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局移送高雄地方法院檢察署偵辦後，分別經該署檢察官以94年偵字第18981 號、95年偵字第19 80 號、6528號不起訴處分確定，惟本件竟遭檢察官聲請簡易判決，伊實無所遵循，完全無法預測行為是否合法等語。

五、經查：

㈠被告辯稱業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，或利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲之營業，往昔主管機關及司法實務均不認為屬電子遊戲業之事實，固有經濟部89商字第89223298號函示，台灣高雄地方法院92年易字第156 號、93年簡上字第659 號、台灣高等法院高雄分院92年上易字第560 號、94年上易字第245 號刑事確定判決及上開不起訴處分書等在卷可憑，惟上開處分書、判決書論斷之基礎，無非係以上開經濟部89年11月15日函文內容稱：利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂；利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂；利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲，係屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業為據。然經濟部為前開函示之前，曾於89年3 月24日以經商字第89205853號函文解釋電子遊戲機與利用電腦網路下載遊戲之營業不同，認電子遊戲機僅提供單一遊戲或固定之遊戲軟體，且係計次收費等情，有前開函文附卷可參。準此，交互參照經濟部前開2 件函文內容，利用電腦功能以磁碟、光碟供他人遊戲娛樂，雖可屬其他娛樂業，但應限於電腦提供上開遊戲，僅係附屬性質，打玩者尚可利用電腦其他功能，且非採計次收費；如業者係利用電腦提供遊戲營業，電腦營幕僅出現遊戲畫面，透過鍵盤 (或滑鼠)均 無法開啟其他電腦功能，此時營業者已將遊戲列為電腦主要功能，事實上與提供單一遊戲或固定之遊戲軟體無異，若再採計次收費，則尚非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，此時，營業者虛以電腦提供遊戲，實際上從事電子遊戲場業，應認仍屬電子遊戲場業。

㈡證人即客人陳敏吉於警詢中證稱：扣案機台所產生之「聲、光、影像、效果」，均與一般電子遊戲機相同；負責人或店員並未告知該機台可上網，伊亦不知；扣案機台之鍵盤只能把玩電腦畫面所設定之一種遊戲，不能變更其他遊戲等語 (見警一卷第8-9 頁、警二卷第3-4 頁)。 而經審閱查獲扣案機台照片及警方調查時請被告實際操作結果：①扣案機台經由被告安裝IC介面卡後測試該電腦機台可上網，但必須輸入其所設定之ＩＰ位址。②開機後出現桌面，必須點選桌面上ＤＨＳＨＸ捷徑後，始可進入遊戲畫面。③該電腦機台無投幣孔，直接由電腦進入把玩，按ＥＳＣ鍵可跳開遊戲畫面回電腦桌面，有高雄市警察局苓雅分局偵查報告及被告現場操作之照片8 張在卷可稽 (見警二卷第5-9 頁)， 且「扣案機台由櫃檯控制時間」，亦據被告供陳明確 (見警二卷第1-2頁)。 職是，扣案機台開機後出現桌面，再點選桌面上ＤＨＳＨＸ捷徑後即進入遊戲畫面，且係由櫃檯控制時間，打玩者無法透過鍵盤或滑鼠，跳出遊戲畫面，以執行其他電腦功能，顯見經由營業者之被告刻意安排，該電腦事實上已專供遊戲使用，無法執行其餘電腦功能，與提供單一遊戲或固定之遊戲軟體無異。此外，參以上開機臺係以開分方式打玩，每次開分至少100 分即須付費100 元，每次均以1 小時計算，不足1 小時以1 小時計算之事實，亦據被告及證人陳敏吉於警詢中陳述在卷（見警二卷第1 頁至第2 頁、警一卷第2頁、第8 頁），亦足徵上開機臺係採計次收費，而非計時收費。從而，依前開說明，扣案之機臺，應非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，仍應認係屬電子遊戲機。

㈢本院依職權檢具上開相關無罪判決及經濟部函文，函請經濟部解釋上開機台是否屬電子遊戲機，經濟部函覆略以：【按電子遊戲場業管理條例」第4 條第1 項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具……」，依貴院檢附說明資料所示，業者以電腦提供遊戲（「網豹BAR 」、「縱橫四海麻將」等變異體機具，具有射悻性及轉押注、得分等特性），供不特定人娛樂，並因此營利（投幣裝置或收取費用），其遊戲內容與本部所評鑑分類通過之「娛樂業」電子遊戲機性質相符，應屬前開條例範疇】等語，有經濟部95年7 月14日經商3 字第09502100290 號函附卷足憑（見本院卷第40頁)， 顯見主管電子遊戲機行政管理之經濟部亦與本院為相同之認定。準此，扣案之機台，並非在前開經濟部89年11月15日函文解釋範圍內，是被告提出上開函文、及以該函文為認定基礎之判決書、處分書為證，辯稱扣案機台並非電子遊戲機，即難採信。

㈣被告自94年7 月11日起至同年8 月11日止，於高雄縣仁武鄉○○路125 號1 樓開設「宜富便利商店」，店內擺設灌入遊戲軟體之「雲豹」、「象王」、「鋼豹」、「麻將」之機台各1 台；另自94年11月間某日起至95年1 月3 日止，於高雄市○鎮區○○路19號所經營之「橘子超商」內，擺設「網豹」2 台、「象王」2 台、「縱橫四海滿貫麻將」2 台，上開兩段期間被告經營上開兩家店面而擺設電子遊戲機，分別經高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局以違反電子遊戲場業管理條例第22條規定移送高雄地方法院檢察署偵查後，分別經該署檢察官以94年偵字第18981 號、95年偵字第19 80 號、6528號不起訴處分確定在案，有不起訴處分書在卷供核 (見本院卷第12-16 頁)。 本件被告所經營之「中日超商」擺設扣案之機台，期間係自94年10月間某日起至同年12月2 日止，所經營上開「宜富便利超商」涉犯電子遊戲場業管理條例案件，係於同年9 月30日經檢察官以94年偵字第1898 1號不起訴處分，堪認被告係於前開不起訴處分後再於所經營之中日超商擺設本件扣案之機台。再者，無論是「宜富超商」、「橘子超商」，與本件之「中日超商」，被告之經營期間，或係相近，或有部分重疊；且所擺設之機台灌入之遊戲軟體，亦大部分相同。則被告辯稱相信伊所擺設之機台係屬電腦供人打玩亦屬合法等語，應堪採信，從而，堪認被告是否確有違法經營「電子遊戲機」之主觀犯意，容有疑慮。

㈤按行為非出於故意或過失者不罰。過失犯之處罰以有特別規定者為限。刑法第12條定有明文。本件被告係誤認所擺設之機台屬電腦而非電子遊戲機，為構成要件錯誤，主觀上欠缺犯罪之故意，而電子遊戲場業管理條例第22條之罪，限故意犯始能成立，並不處罰過失犯，準此，本件應屬被告是否有違法經營電子遊戲之主觀犯意問題，而非違法性認識之範疇，核併敘明。

㈥被告甲○○於警詢及偵查中之供述；證人蔡婉宜於警詢之證述；證人陳敏吉於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表及扣案電腦4 台、照片15張等證據，充其量僅能證明被告確有於上揭時、地，於其所經營之「中日超商」內提供扣案之機台供人打玩，尚不足以證明被告知悉扣案之機台為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」甚明。

六、綜上，被告辯稱扣案之機台非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，固無可採。惟其究否確有違法經營電子遊戲場之故意，仍存有合理之懷疑，尚未到達可確信為真實之程度。公訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，依前揭最高法院之判例意旨，自應為無罪之判決。原審未察，遽為被告有罪判決，即有未合，被告執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，諭知無罪之判決。

七、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，同法第452 條著有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。且地方法院第二審合議庭所為之第一審通常程序判決，仍得由檢察官依通常上訴程序上訴於管轄之高等法院（或其分院），亦有最高法院91年度台非字第21號判決意旨可資參照。是本院既認應為被告無罪判決之諭知，除應撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序審理判決之，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院（即臺灣高等法院高雄分院）提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱菊芬到庭執行職務。