臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第68號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴緝字第68號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　另案於臺灣高雄監獄執行中

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第8732號）及移送併辦（95年度毒偵字第3265號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因搶奪案件，經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第505 號判決，判處有期徒刑6 月確定；又因竊盜案件，經本院以84年度訴字第1771號判決，判處有期徒刑9 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經最高法院以85年度台上字第3593號判決、本院以84年度訴字第1445號判決，判處有期徒刑5 年2 月、3 月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以85年度聲字第343 號裁定，就前開案件定應執行刑為有期徒刑6 年，嗣於民國87年4 月3 日假釋出監，並於90年4 月27日假釋期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第6285號裁定停止戒治，於92年10月28日釋放出戒治處所，嗣於93年5月6 日強制戒治期滿執行完畢。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品及同條項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，猶於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年8月26日夜間9 時50分許起回溯24小時內之某時點，在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8 月26日起，至95年3 月29日止，在其位於高雄市○○區○○路152 號5 樓之2 之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年8 月26日下午6 時30分許，經警持搜索票至其位於高雄市前鎮區○○○街233 號之1 之住所，發現其胞弟許文將（另由檢察官偵辦）持有毒品，乙○○因而亦至警局製作警詢筆錄，於警詢中，經其同意後採集其尿液送檢，發現其尿液中有嗎啡及甲基安非他命陽性反應；另於95年3 月30日下午1 時40分許，其因案遭通緝而為警在高雄市○○區○○路152 號地下室逮捕，並扣得預備供其施用之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗後淨重共計9.42公克）、殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋4 只、電子磅秤1 具，及其所有、預備供其分裝欲施用之第二級毒品甲基安非他命之空夾鏈袋135 只，因而知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局及行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件卷附之高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日第A00000000 號、95年4 月17日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4 月18日第0000-000號、95年5 月16日第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告乙○○，就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於前揭施用第二級毒品之犯罪事實坦承不諱，且其前開2 次為警查獲後，經採集尿液送檢之檢驗結果，均呈施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日第A00000000 號（見警1 卷第5 頁）、95年4 月17日第A00000000 號（見偵2 卷第22頁）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，及空夾鏈袋135 只扣案足憑，復參以扣案物品中之8 包晶體物，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，係第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重共計9.42公克），而扣案之電子磅秤1 具及殘渣袋4 只，亦均有第二級毒品甲基安非他命成分，有該院95年4 月18日第0000-000號、95年5 月16日第0000 -000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告附卷足佐（見偵2 卷第21頁、本院卷第44至48頁），則被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。其前開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，事證明確，洵堪認定。

二、另訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並沒有施用海洛因之習慣，可能是伊朋友在施用時，伊因不小心而吸食到的云云。經查：

㈠、被告前開第一次為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫法初驗、再以氣相層析質譜法為確認檢驗之結果，除呈上述之甲基安非他命陽性反應外，並呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應，有前開高雄市立凱旋醫院94年9 月5 日第A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。而所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函可參（見本院卷第77、78頁），並為本院職務上已知之事實。本件被告為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜法為確認檢驗，業如上述，揆諸前開說明，其精確度接近百分之百，是被告於94年8 月26日夜間9 時50分許（第一次為警採尿檢驗之時間）起回溯24小時內之某時點，施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

㈡、至被告以前詞辯稱其無施用第一級毒品海洛因之犯意，然查，行為人若與其他施用第一級毒品海洛因煙霧之人共處一室，雖可能因所處之空間較小、且係為較密閉之空間、而吸入之時間較長，造成其尿液中可檢驗出嗎啡成分，但其所能驗出之濃度，應會遠低於實際施用第一級毒品海洛因之人，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函可參（見本院卷第76頁，同為本院職務上已知之事實），又為上開尿液檢驗之高雄市立凱旋醫院，係以尿液中含嗎啡成分大於或等於300ng/ml作為判認陽性反應之標準，並非一檢驗出尿液中含有嗎啡成分，即為陽性反應之判認，而被告經採集檢驗之尿液，非但經判認有嗎啡陽性反應，且依上開濫用藥物尿液檢驗報告所示，其確認濃度係大於或等於2400ng/ml ，遠較判認為陽性反應之數值為高，顯見其係直接施用相當數量之第一級毒品海洛因，方會有此一檢驗結果，是被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，無可採信，其有施用第一級毒品海洛因之犯意乙節，應堪認定。

㈢、綜上，被告上揭施用第一級毒品海洛因之事實，堪可認定。

三、查被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以92年度毒聲字第2866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以92年度毒聲字第6285號裁定停止戒治，於92年10月28日釋放出戒治處所，嗣於93年5 月6日 強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行至明，依法自應予以追訴處罰。

四、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品及同條項第2 款所稱之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。併辦部分（即被告於95年3 月29日施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行）既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯上開最重本刑為有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，並就其連續施用第二級毒品罪部分遞加重之。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後未能坦承所有罪行，態度非佳，然念及其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。扣案之毒品確為第二級毒品甲基安非他命之事實，業如前述，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案（見本院卷第79頁），且為本院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。又扣案之電子磅秤1 具及殘渣袋4 只，經本院送驗結果，均有第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦如前述，其上既殘留第二級毒品甲基安非他命殘渣，且如上所述，已與該等毒品殘渣無法分析剝離，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定與毒品殘渣一併宣告沒收銷燬之。又扣案之空夾鏈袋135 只，為被告所有供本件犯罪預備之物，業據被告於本院審理中自陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。