臺灣高雄地方法院95年度訴字第370號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第370號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○○

　　　　　　　　　　（另案

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第767 號）及移送併辦（95年度毒偵字第4381號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○○前因違反肅清煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院高雄分院於民國83年5 月12日、84年11月16日以83年度上訴字第267 號、84年度上訴字第2272號分別判處有期徒刑3 年1 月、3 年6 月確定，經接續執行，於88年1 月16日假釋出監，後因故遭撤銷假釋，於89年11月14日再次入監執行殘刑，嗣於93年11月29日縮短刑期執行完畢。其另因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8334號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經本院於89年3 月28日以89年度毒聲字第2463號裁定停止戒治，迄於89年11月7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並以90年度戒毒偵字第314 號為不起訴處分（檢察官誤保護管束期滿日為89年11月26日，另檢察官雖曾於保護管束期間以甲○○○未依指定期間到場接受採尿為由聲請撤銷停止戒治，惟經本院以89年度毒聲字第60 29 號裁定駁回）後，其於89年11月13日再因施用毒品為警查獲（此部分施用毒品犯行未經檢察官起訴）。詎甲○○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月初某日起至95年4 月17日下午3 、4 時許止，在其位於高雄市新興區○○○路289 號9 樓之1 之住處，將少許海洛因摻水後，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；並另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年12月初某日起至95年4 月17日下午3 、4 時許止，在上開地點，以將甲基安非他命置於吸食器內加熱吸食其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣其於下列時、地分別為警查獲：㈠、於94年12月16日上午9 時50分許，在其上開住處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重0.02公克）及殘有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器1 支；㈡、於95年4 月18日下午5 時40分許，在其上開住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.50公克，空包裝重0.50公克）、殘有第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋1 只、注射針筒7 支、殘有第二級毒品甲基安非他命之吸食器1支 、空夾鏈袋1 包、電子磅秤1 具等物品。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、本件被告甲○○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

二、訊據被告甲○○○對其於上揭時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，而扣案之白色粉末及不明晶體各1 包，經送法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，分別為第一級毒品海洛因（驗後淨重0.50公克、空包裝重0.58公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重為0.02公克）無誤，此有法務部調查局95年5 月16日調科壹字第220023261 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5 月16日編號0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可憑，而扣案之吸食器2 支、殘渣袋1只及注射針筒7 支，經送驗結果，分別殘有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之殘渣，此復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5 月16日編號0000-000號及95年7 月4 日編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1 紙附卷足稽。另被告於94年12月16日及95年4 月18日為警查獲時所採尿液，經送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年12年26日A00000000號、95年5月1日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可證，足見被告所稱其於前揭時、地施用海洛因、甲基安非他命之自白，應與事實相符而堪採信。又被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8334號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經本院於89年3 月28日以89年度毒聲字第2463號裁定停止戒治，迄於89年11月7 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第314 號為不起訴處分乙節，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷足參，被告為本件施用毒品犯行之時間，距前次強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟：

㈠、92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照），而依上開立法意旨，縱「5 年內再犯」之施用毒品犯行未經檢察官追訴處罰，惟亦已足認原觀察、勒戒或強制戒治處分，均已無法收其實效，自應由檢察官逕行起訴。

㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7724號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再以88年毒聲字第8334號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因被告符合停止戒治之條件，經本院於89年3 月28日以89年毒聲字第2463號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束（經羈押折抵後，被告之保護管束期滿日應為89年11月7 日，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第314 號不起訴處分書誤為89年11月26日），其間檢察官雖曾以被告未依指定期日驗尿達3 次以上，違反保護管束情節重大為由，向本院聲請撤銷停止戒治，惟經本院於89年8 月2 日以89年毒聲字第6029號裁定駁回確定，迄於89年11月7 日保護管束期滿，被告均未被撤銷停止戒治，其強制戒治處分即應視為執行完畢（臺灣高雄地方法院檢察署雖於89年12月6 日以雄簡茂潤89聲撤戒一第475 號函檢附88年度戒執一字第1617號執行指揮書，誤以被告之停止戒治業經法院裁定撤銷確定為由，將被告送至臺灣屏東戒治所執行強制戒治處分，嗣於90年2 月15日該署檢察官再以88年度毒偵1390字第10311 號函，以前開強制戒治之指揮書有誤，再將被告提至臺灣監獄高雄分監執行其另案之殘刑，並將被告自89年12月6 日起至90年2 月16日止在臺灣屏東戒治所之期間，直接折抵被告另案之刑期）。而被告於89年11月13日再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為警查獲，經臺灣高雄地方法院檢察署以89年度毒偵字第7677號予以受理（該施用毒品犯行業經被告於89年11月14日檢察官偵查中坦承不諱，且有尿液檢驗報告可證），嗣並以簽呈將該案併入89年度聲撤戒一字第475 號辦理撤銷停止戒治繼續執行乙案（惟該聲請撤銷停止戒治部分業經本院以89年度毒聲字第6029號裁定駁回），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，並經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署89年度聲撤戒一字第475 號執行卷全卷查明屬實。是本件被告於89年11月7 日強制戒治保護管束期滿後，旋於89 年11 月13日又再次施用第一級毒品海洛因及第二品毒品甲基安非他命，是依前述修正後毒品危害防制條例之意旨及最高法院之見解，自應由檢察官逕行提起公訴，而無再適用觀察、勒戒及強制戒治程序之必要，是被告仍屬5 年內再犯施用毒品犯行。本件罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告甲○○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，各為連續犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，並於94年7 月1 日施行。經依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法之結果，以修正前之刑法第56條之規定以一罪論並加重其刑，較有利於被告，應適用修正前之規定，分別論以連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之一罪，各加重其刑。檢察官移送併辦部分（95年度毒偵字第4381號）雖未經起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第267 號、84年度上訴字第2272號分別判處有期徒刑3 年1 月、3 年6 月確定，經接續執行，於88年1 月16日假釋出監，後因故遭撤銷假釋，於89年11月14日再次入監執行殘刑，嗣於93年11月29日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第47條之規定，就連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，分別論以累犯，均加重其刑，並均依法遞加之。爰審酌被告前經強制戒治後，仍再為本件犯行，顯見其尚乏戒絕毒品之決心，非再次入監服刑不足以矯正其惡習，惟念其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，且於本院審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑。又刑法第51條第5 款修正後，合併刑期之上限由20年延長為30年，經比較後應以修正前該款之規定，較有利於行為人，爰依修正前第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。扣案之吸食器2 支殘有第二級毒品甲基安非他命，及扣案之殘渣袋1 只、注射針筒7 支殘有第一級毒品海洛因，均無從析離，業如前述，與查獲之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.50公克、空包裝重0.58公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重為0.02公克）不問屬於何人所有，均應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。又上開海洛因之包裝袋因包覆海洛因粉末，客觀上顯留有毒品之殘渣且難與之析離，亦應整體視為毒品之一部而併為沒收銷燬之宣告。另扣案之空夾鏈袋1 包、電子磅秤1 具，被告均否認為其所有，亦無其他證據證明係被告所有供施用毒品所用之物，本院自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。

刑事第十四庭法　官 謝 雨 真