臺灣高雄地方法院95年度訴字第4160號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第4160號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蘇精哲律師

　　　　　　王建元律師

上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第26129 號），本院受理後（95年度簡字第7122號），認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知其與大陸地區女子黃亞並無結婚之真意，竟與鍾敏郎（另案審理中）共同基於使大陸地區人民黃亞非法進入臺灣地區之犯意聯絡，並另與鍾敏郎及黃亞基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由鍾敏郎居間介紹乙○○與黃亞認識。乙○○嗣先出境至大陸地區四川省成都市，而於民國95年4月17日，偕黃亞在大陸地區四川省成都市律政公證處辦理公證手續，而取得該市公證處核發之（2006）川律公證字第11040 號結婚公證。乙○○隨即返臺，先於同年月30日，至高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所，與不知情之員警辦理對保，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，表明願意負擔黃亞入境臺灣地區之保證責任。經派出所員警查核後簽註意見，而完成對保事宜。再委由不知情之成佩真，於同年5 月22日持上開結婚證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）南區服務處辦理結婚公證書之驗證，取得海基會核發之財團法人海峽交流基金會（95）南核字第030501號證明書。又於翌日委由成佩真檢具上開結婚公證書、海基會證明、大陸地區人民進入臺灣地區保證書，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局），填載大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，以辦理黃亞之中華民國旅行證，致使境管局該管不知情之公務員在職務上所掌上開旅行證申請書審核欄內登載「民國95年4 月17日結婚」之不實事項，足以生損害於境管局對於入出境資料管理之正確性。該管公務員嗣並據以許可黃亞進入臺灣地區，並製發中華民國臺灣地區旅行證，俾黃亞得持以進入臺灣地區。黃亞旋於95年8 月30日持上開中華民國臺灣地區旅行證，進入臺灣地區後。乙○○嗣因心虛，在未有偵查犯罪權限之機關或人員發覺其上開犯罪嫌疑前，主動向員警陳鴻祥坦承犯行，表示願接受裁判，始悉全情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據之認定：

（一）就本院認定被告乙○○有關本案犯行之證據，其證據能力論述如下：

1、同案被告鍾敏郎、黃亞於偵訊時以證人身分所為證述部分：

（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

（2）同案被告鍾敏郎、黃亞在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。亦見證人即同案被告鍾敏郎、黃亞於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，既無顯不可信之情況，上開證人於偵查中向檢察官所述，自有證據能力。

2、同案被告鍾敏郎、黃亞於偵訊時，以被告身分所為陳述部分：

（1）至於同案被告鍾敏郎、黃亞於檢察官偵訊中，以被告身分所為之供述部分，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟渠等該時於偵訊中，均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2 及第159條之3 所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及

人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，同案被告鍾敏郎、黃亞於檢察官偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。

（2）惟就同案被告鍾敏郎、黃亞於偵查中關於被告之陳述，被告及其選任辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌渠等既係在檢察官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。

3、其餘證據方法之證據能力：

（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

（2）被告及其選任辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應視為被告已同意同案被告鍾敏郎、黃亞、證人周凌於警詢時之陳述、海基會95年9月7 日函文、職務報告具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。

（二）茲就上開具有證據能力之證據，認定事實如下：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，核與證人黃亞於偵訊時、證人鍾敏郎於警詢時證述之情節相符，復有黃亞住處相片3 張、黃亞護照影本、海基會95年9 月7 日函及所附之海基會文書驗證申請書及辦案進行表、委託書、證明、中華人民共和國四川省成都市律政公證處結婚公證書、境管局95年9 月7 日函及所附之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、面談紀錄各1 份在卷可佐。足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號判決意旨足參）。查被告為使大陸地區人民黃亞非法進入臺灣地區，向境管局申辦黃亞來臺許可，使境管局該管不知情公務員在職務上所掌上開旅行證申請書審核欄內登載「民國95年4 月17日結婚」之不實事項，嗣並據以許可黃亞進入臺灣地區，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之違反同條例第15條第1 款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。被告與鍾敏郎就使大陸地區人民黃亞非法進入臺灣地區犯行，及被告與鍾敏郎、黃亞就使公務員登載不實罪犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應各論以共同正犯。被告利用不知情之成佩真持上開文件，申辦黃亞來臺手續，為間接正犯。又按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪（最高法院95年度臺上字第867號判決意旨參照）。查被告上開所為，目的均係為使大陸地區人民黃亞非法進入臺灣地區，係基於一個犯罪決意所為，屬於法概念上之一行為。被告以一行為同時觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實之文書罪、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之違反修正前同條例第15條第1 款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，為想像競合犯，應從一重論以情節較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之違反前同條例第15條第1 款之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。檢察官認上開2 罪間具有牽連犯之裁判上一罪關係，容有未洽，附此敘明。另被告以一行為所為上開犯行，犯罪行為終了時係大陸地區人民黃亞於95年8 月30日來臺時，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。再者，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對被告之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。查被告於犯罪後，因員警查訪時發覺黃亞並未與其同居，被告即告知黃亞係來臺打工，經員警多次溝通，被告遂坦承假結婚犯行等情，業據被告於本院審理時供陳甚詳，又有員警之職務報告在卷足憑，是被告自陳犯罪前，員警應僅係懷疑被告犯罪，至被告所為之犯罪事實為何，應尚無確切之根據得為合理之可疑，依上開判例意旨，被告於犯罪後，於未有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即主動向警員陳鴻祥坦承犯行，因而接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告與鍾敏郎共謀以假結婚之方式使大陸人民黃亞非法入境臺灣地區，影響國家對於戶政之管理及大陸人士來臺事務管理之正確性，對社會造成隱藏潛在之危險，所為誠屬可議，原應嚴懲。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且前無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行良好。所引入之大陸地區人民僅1 人，較諸人蛇集團犯罪情節較為輕微，及其犯罪之動機目的、智識程度、犯罪所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其因一時失慮，偶罹刑典，並已坦認犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑3 年。另為使被告確知悔悟，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定命被告於判決確定時起6 月內，應向國庫支付8 萬元，以啟自新。

（二）不另為無罪之諭知部分：

1、公訴意旨另以：被告於95年4 月30日填寫大陸地區人民進入臺灣地區保證書，至高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所辦理對保，致使該派出所員警將被告與黃亞係夫妻關係之不實事項登載職務上所掌之前開保證書之對保或證明機關簽註意見欄內，並蓋章表示通過審核，足生損害於警察機關對於人民身分關係判斷之正確性。被告嗣於95年5 月23日委由不知情之成佩真至境管局，檢具上開記載不實結婚事項之結婚公證書、海基會驗證證明書、大陸地區民人民進入臺灣地區保證書等文件一併交付境管局之承辦人員，而行使登載不實內容之上開公文書，向境管局申請黃亞來臺之許可，致使該不知情之承辦公務員審核後，於同年8 月9 日核發大陸地區人民進入臺灣地區旅行證，准許黃亞進入臺灣地區，黃亞旋於同年8 月30日持上開以不實結婚團聚為名義所核發之旅行證供境管人員查驗而行使之，而非法入境臺灣地區，均足生損害於境管局對於大陸地區人民進入臺灣地區管理之正確性，因認被告另涉刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌。

2、惟查：

（1）被告與大陸地區人民黃亞係假結婚乙情，已如前述，被告前往警政單位辦理對保手續，前述「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，核其性質，係屬以被告之名義所做成之文書，雖其使承辦員警於「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上「對保或證明機關（構）簽註意見欄」登載「經詢保證人乙○○稱：渠與被保人黃亞係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」，有該保證書1 份在卷可參。惟按刑法第214 條明知不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之文書罪，係以公務員所登載者為「不實之事項」為前提，本案被告既係以假結婚方式欲使黃亞非法入境臺灣地區，則被告為此保證書，自會向該管公務員稱其與黃亞係夫妻，該管公務員據實登載為：「經詢保證人乙○○稱：渠與被保人黃亞係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」，與被告所稱內容相符，而非不實登載為：「乙○○與黃亞係夫妻關係」，其登載事項自無不實之可言。公訴意旨認被告此部分行為涉嫌使公務員登載不實並持以行使，自嫌無據。惟此部分行為若成立犯罪，依公訴意旨所示，認此部分與前述論罪部分有裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

（2）次按大陸地區人民須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，依被告該此行為時之93年3 月1 日修正公布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第14條、第15條及第16條之規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件，且依該辦法第19條第1 項第7 款之規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請，已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其旅行證，足見該時大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，以判斷其真實與否，並非一經聲明，即有登載之義務。查被告此部份所為，既須經主管機關為實質之審查以為准駁之決定，縱主管機關疏於審查，致使朦混通過，准許入境，然揆之上開說明，被告此部分所為，尚與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件有間，要難論以使公務員登載不實並持以行使罪，惟因公訴意旨認此部分與前述論罪部分有裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

（3）另查，海基會性質上屬於民間團體，與政府行政部門之間並無隸屬關係，縱海基會係受託辦理證書之認證業務，亦難謂海基會因此所出具之證明書係屬公文書。從而，被告委由不知情之成佩真，檢具上開大陸地區四川省成都市律政公證處出具之結婚公證書，至海基會申請認證，並取得海基會出具之證明書，亦難認上開證明書係公文書。又大陸地區四川省成都市公證處核發之（2006）川律公證字第11040 號結婚公證書並非我國公務員職務上製作之文書，自非屬公文書。檢察官聲請簡易判決處刑書認上開文書係公文書，容有未洽，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第214 條、第55條、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明