臺灣高雄地方法院95年度簡字第5081號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第5081號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第5717號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載外，另就證據部分補充記載：「扣案之結晶體1 包經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（驗前淨重0.04公克；驗後淨重0.03公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年9 月18日檢驗報告1 紙附卷可資佐證。又被告甲○○前於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第7463號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用之傾向，於93年2月10日執行完畢釋放，於同年月9 日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵緝字第1810號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，足認被告確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。」

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第47條、第56條等規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1日施行，茲比較新舊法如下：

⒈刑法修正施行前，刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，即累犯以出於故意再犯者為限。被告所犯本罪為故意犯罪，無論依修正前、後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，是刑法該條文之修正，對本案不生影響。

⒉修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」，而現行刑法業已刪除舊法第56條連續犯之規定，不再以一罪論，是於現行刑法施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪類型之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時法律論以連續犯對被告較為有利。

⒊綜上比較結果，依被告行為時法即修正前刑法，其多次施用行為應論以連續犯一罪，並須加重其刑，應較有利於被告，是依前揭意旨，仍應適用修正前刑法規範。

⒋次按量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2 條第1 項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或舊法。而易科罰金或易服勞役等易刑處分及緩刑與否，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法。準此，本件關於易刑處分之新舊法比較部分，詳如附表所示，易科罰金之比較結果應以舊法對本件被告較為有利，附此敘明。

㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第2 級毒品，不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，於93年9 月24日易科罰金執行完畢，已如前述，並有前述前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項，加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告前有施用毒品行為，並分別經觀察勒戒、強制戒治及不起訴處分後，猶不知悔改，再次施用毒品，顯見其不知警惕，意志不堅，戒治處分等矯治措施竟無法使其戒斷毒癮，惟姑念其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，扣案毒品量微，又毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之晶體1 包（驗前淨重0.04公克；驗後淨重0.03公克），經送驗後確含有甲基安非他命成分，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可佐，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，此有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函附卷可考，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。另扣案玻璃球1 個、削尖吸管1 支，雖經聲請人聲請沒收，惟查，並無證據足證該等扣案物品為被告所有，或供被告施用甲基安非他命所用之物，是本院無從為沒收之諭知，附此敘明。

四、應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處如主文之刑。

五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。