臺灣高雄地方法院95年度簡上更一字第1號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 95年度簡上更一字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年12月20日94年度簡字第7457號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度毒偵字第8833號），提起上訴及移送併辦（95年度毒偵字第307 號），經本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷，自為第一審之不受理判決（95年度簡上字第130 號），檢察官不服再提起上訴，臺灣高等法院高雄分院乃於95年4 月6 日以95年度上訴字第525 號判決，撤銷該不受理判決發回本院更為審理，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第260 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第599 號裁定令入戒治處所施以強制戒治、87年度毒聲字第3606號裁定停止戒治，以及88年度毒聲字第3487號裁定撤銷停止戒治，而於89年7 月7 日自臺灣高雄女子監獄附設戒治所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署以89年度戒毒偵字第881 號為不起訴處分確定。甲○○於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復於91年間，因施用第一、二級毒品，經本院以93年度訴緝字第105 號判處有期徒刑8 月，再因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第709 號判處有期徒刑4 月，經定應執行刑為有期徒刑11月；另於93年11月7 日起至94年9 月2 日止，又因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1100號判處有期徒刑1 年確定。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，先後於94年9 月2 日15時及同月27日早上某時許，在蘇福才位於高雄市前鎮區鎮○○街39號住處，以將第二級甲基安非他命置於玻璃球內，予以燒烤後，吸食含有甲基安非他命成分煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命共計2 次。嗣於94年9 月2 日18時55分許，因蘇福才涉犯竊盜案件為警逮捕，經警通知到案說明，並採尿送驗，以及於同月27日22時55分許，在高雄縣鳳山市○○路與瑞春街口，為警查獲，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易處刑及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱，而被告先後2 次為警查獲所採之尿液，經送高雄市立凱旋醫院及台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年9 月12日暨高雄市政府警察局鹽埕分局毒品驗尿編號姓名對照表（代號：B-154 號）、台灣檢驗科技股份有限公司94年10月28日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（代號：646 號）各1 紙附卷可稽，是被告上揭連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例第10條第1 、2 項分別規定：「施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑」、「施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑」，是行為人不論係施用第一級毒品或第二級毒品，均構成犯罪，應由檢察官依刑事訴訟法規定偵查起訴，並由法院審判。惟87年5 月20日公布施行之毒品危害防制條例，因認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，對於施用毒品之初犯，採取除刑不除罪，以觀察勒戒或強制戒治程序之保安處分措施替代刑罰（大法官會議釋字第544 號解釋參照），是行為人施用第一、二級毒品而涉犯毒品危害防制條例第10條之罪，得以保安處分替代刑事追訴及處罰，毋寧是毒品危害防制條例基於施用毒品者具有「病患性犯人」之特質所為之特別規定，基於例外從嚴解釋之原則，對於施用毒品者，應僅限於毒品危害防制條例特別規定以保安處分替代刑事處罰之情形下，始能免除該施用毒品者之刑事追訴及處罰。而現行毒品危害防制條例僅於第20條，規定施用毒品者係屬「初犯」或「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯」（下稱5 年後再犯）之情形下，得除刑不除罪，以觀察勒戒或強制戒治程序之保安處分措施替代刑罰，除該條所規範之「初犯」及「5 年後再犯」之情形外，不論係毒品危害防制條例第23條第2 項規定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯」（下稱5 年內再犯）之情形，或毒品危害防制條例所未規定之「5 年內再犯後，又再犯」情形，毒品危害防制條例既然未如「初犯」及「5 年後再犯」，特別規定得以保安處分替代刑罰，自應依刑事訴訟法規定，予以追訴、處罰。另毒品危害防制條例第20條第3 項之所以規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條例前2 項之規定」，參照立法理由係認「觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」，是該條例第20條第3 項所謂「5 年後再犯」，應係指行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年間均未再施用第一、二級毒品，而於5 年後始首度觸犯同條例第10條之罪者而言（最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決意旨參照），至於同條例第23條第2 項之規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，旨在與該條例第20條第3 項之規定，相互呼應，用以凸顯「5 年內再犯」之情形，無庸經刑事追訴處罰，並非對於涉犯同條例第10條之罪者，限制行為人施用毒品之時間，必須距離前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，未逾5 年期間，始得予以追訴、處罰。否則，行為人曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例之罪，而經追訴處罰後，仍一再施用毒品，而一再犯同條例第10條之罪而遭追訴判刑，因其不斷施用毒品，已足以顯示前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，並不足以遮斷其施用毒品之癮，若僅因其長期施用毒品，致部分施用毒品之時間，距離前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾5 年之期間，若認此種情況下，因與毒品危害防制條例第23條第2 項規定「5 年內再犯」情形不符，而不得追訴處罰，將造成無法戒除毒癮而反覆施用毒品者，得因長期施用毒品而得免除刑事追訴、處罰之結論，自非所宜。本件被告前於87年，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第260 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，在經本院以87年度毒聲字第599 號裁定令入戒治處所施以強制戒治、87年度毒聲字第3606號裁定停止戒治，以及88年度毒聲字第3487號裁定撤銷停止戒治，而於89年7 月7 日自臺灣高雄女子監獄附設戒治所釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署以89年度戒毒偵字第881 號為不起訴處分確定，再多次因施用毒品案件，先後經本院以93年度訴緝字第105 號、94年度簡字第709號，各判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑11月後，復於93年11月7 間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1100號判處有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1100號判決各1 份在卷可佐，是被告自上開強制戒治行完畢釋放後，迄至被告本件連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖已逾5 年，然其在強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，既曾先後多次因犯施用第一、二級毒品罪，分別經本院及臺灣高等法院高雄分院判刑確定，揆諸前揭說明，應認被告本案之犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項規定之要件不符，而應依法予以追訴、處罰，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。而被告先後2 次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑；檢察官雖僅就被告於94年9 月2 日之施用第二級毒品部分，聲請簡易判決處刑，漏未就被告於同月27日早上某時許之施用第二級毒品部分，一併聲請簡易判決處刑，然該部分與聲請簡易判決處刑並經本案論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，而為聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自得併為審理。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就被告於94年9 月27日早上某時許之施用第二級毒品犯行部分，未及審究，容有未合。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治程序，且曾多次因施用毒品案件，經法院判刑確定後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟其行為尚未害及他人及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。