臺灣高雄地方法院96年度簡上字第26號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第26號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

即被告

乙○○

選任辯護人

吳麗秋律師

被告

甲○○

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年10月16日95年度簡字第5764號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第19970 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○（另為無罪判決，詳後述）係男女朋友關係，乙○○與丁○○為前男女朋友關係。丁○○於民國95年7月5 日將其高雄市○○區○○路426 巷11號8 樓房屋，出借予甲○○及乙○○使用。甲○○竟基於為自己不法所有之犯意，於95年7 月23日凌晨3 時許，趁前往上址住處搬離物品之際，徒手竊取丁○○所有之水鑽項鍊、手鍊各1 條、鑽石綴飾1 只。得手後，將水鑽項鍊掛於頸上，其餘物品則放置在高雄市○○區○○路656 號租屋處。嗣因丁○○發現被竊，乃報警處理，經警於95年7 月25日下午3 時許，在高雄市楠梓區○○路592 號巷口查獲，扣得上開水鑽項鍊，並經甲○○同意，前往上開加昌路租屋處，扣得上開手鍊及鑽石綴飾，而知上情。

二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、本件之逮捕是否合法？被告2人於警詢及偵查中之供述，有無證據能力？

㈠按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，刑事訴訟法第88條定有明文。經查：

⒈警方係於95年7 月25日下午3 時許，在高雄市○○區○○路59 2巷口，以被告乙○○、甲○○係現行犯而逮捕之事實，有被告2 人之警詢筆錄、逮捕通知書在卷可參（見警卷第7頁、第9 頁、第11頁、第35頁、第36頁）。是此部分之事實，應堪認定。

⒉又本件係告訴人即證人丁○○發現所有水鑽項鍊、鑽石綴飾及手鍊各1 條遭竊，乃於95年7 月25日上午10時許，前往高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所報案，並陳稱係被告乙○○、甲○○2 人竊取等語。嗣被告2 人到案後，被告甲○○於警詢時自白：係於95年7 月23日行竊等語；核與證人丁○○警詢證述之情節相符（按證人丁○○警詢時證述被告甲○○行竊部分之證述，有證據能力，詳後述），有證人丁○○、被告甲○○警詢筆錄可參（見警卷第3 頁、第14頁）。顯見被告甲○○係於竊盜後2 日始被查獲，並非於犯罪實施中或實施後時即被發覺，應非現行犯甚明。

⒊另被告甲○○被逮捕時，其身上固佩戴告訴人之水鑽項鍊，然被告甲○○於本院審理時證稱：警察核對身分時，不知其身上佩戴丁○○之項鍊，是到警察局後，丁○○指認項鍊是她的等語（詳本院卷第104 頁倒數第10行至第7 行）；核與證人丁○○於警詢時證稱：警方帶回之甲○○就是行竊之人，當時項鍊佩戴在甲○○身上等語相符（詳警卷第3 頁背面第8行 至第12行），亦可證警員逮捕被告甲○○時，並無其持有贓物之認識，且查無刑事訴訟法第88條第3 項所列其他準現行犯之情形，尚難以現行犯論。

⒋綜上，被告乙○○2人既非現行犯，亦非準現行犯，警員依刑事訴訟法第88條予以逮捕，其逮捕程序不合法。

二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外【即違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158 條之2 第1 項本文）、違背告知義務（同法第158 條之2第2 項）、不正訊問（同法第156 條第1 項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158 條之3） 】，其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌⑴違背法定程序之情節、⑵違背法定程序時之主觀意圖、⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑷犯罪所生之危險或實害、⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（詳刑事訴訟法第158 條之4 立法理由）。爰審酌本件執法人員雖違反法定程序取證，並侵害被告基本人權，惟因本件既經證人丁○○於警詢時指證被告2 人共同行竊，經警研判被告2 人涉嫌竊盜，顯非全然無據；且警員在高雄市○○區○○路592號巷口逮捕被告2 人時，並無使用強制力，或對被告2 人銬上手銬，亦未限制被告2 人行動自由之事實，業具被告甲○○於本院審理中證述明確（詳本院卷第106 頁第18行至第23行）。足見警員帶同被告2 人前往警局製作筆錄之過程，對渠等人身自由權益之侵害，尚屬輕微。又被告甲○○對其警詢、偵查中自白之任意性及真實性均不爭執，均同意作為證據；被告乙○○亦陳稱：警詢及偵查中供述雖與事實不符，然均係基於自由意識所為之陳述。是以，警方若係以「通知」之方式，通知被告2 人前來警局接受調查，被告2 人之陳述內容，與本件警詢中供述之內容，應無不同，警方亦可輕易製作與本件警詢內容相當之筆錄。是執法人員執行逮捕雖有瑕疵，但其違背法定程序應非恣意為之，該違背法定程序之情節及侵害被告權益亦甚輕微，本件執法人員執法觀念，在過失情節甚輕下，已可獲得自我警惕之效用，實無藉由排除證據能力以導正執行人員執法觀念之必要，本院認警員逮捕被告2 人後製作之警詢筆錄及移送檢察官偵查中，所製作之偵訊筆錄，就其個人而言，分別有證據能力。

三、被告乙○○及其選任辯護人否認證人丁○○於警詢中關於被告乙○○係共犯之陳述、共同被告甲○○於95年7 月25日第1 次及第3 次警詢中之供述、證人甲○○偵查中證述之證據能力。茲說明如下：

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。經查：

⒈告訴人即證人丁○○於警詢中證述被告乙○○係本件竊盜共犯部分之證述，係屬審判外之陳述，且被告乙○○及其選任辯護人均否認其證據能力，依上開規定，應無證據能力（至告訴人丁○○上開陳述以外之其餘陳述，被告乙○○及其選任辯護人均同意作為證據）。

⒉共同被告甲○○95年9 月25日第1 次及第3 次警詢中所為之陳述，核與審判中之陳述大致相符，且被告及其選任辯護人否認其證據能力，是依前開說明，共同被告甲○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，此時，當以證人甲○○於審判中之陳述作為證據。

㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。告訴人僅係發動告訴權之地位，其陳述關於犯罪事實內容部分，即屬基於證人地位而為，依前開法律規定，自應依法具結，其證言始得採為證據。經查：告訴人丁○○於檢察官偵查中之陳述，因係陳述親身經歷之被害過程，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命丁○○於供前、供後具結，其於偵查中所為之陳述，自不得作為證據。

㈢另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人甲○○於偵查中接受檢察官訊問時，因係以證人身分具結陳述，並無證據足認其上開供述有顯不可信之情況，且經被告乙○○及其辯護人聲請到庭接受詰問，賦予被告乙○○反對詰問之機會，依上述說明，證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力

㈣本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

四、被告甲○○部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告甲○○、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、被告甲○○有罪部分：

一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（詳本院卷第60頁第16行至第17行、第81頁第16行至第17行、第101頁第1 行至第2 行）；核與證人即告訴人丁○○於警詢時所證失竊之情節大致相符（詳警卷第3 頁背面第4 行至第7 行、第5 頁正面倒數第6 行至第4 行）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、照片7張在卷可佐（參警卷第18頁至第27頁、第29頁至第31頁），足認被告甲○○自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯竊盜罪刑，合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽。㈡本件被告乙○○並非共犯（詳後述），原審論其2 人為共同正犯，亦有未合。檢察官循告訴人之請求，以原審量刑過輕為由，提起上訴，雖無理由，然因原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為獲取所需，率爾竊取他人之物品，行為實屬不該，惟考其犯後坦承犯行，態度尚佳，所竊物品已發還被害人領回，所生危害已有減輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告甲○○本件犯行係在96年4 月24日以前所為，所犯為中華民國96年罪犯減刑條例第3 條以外之罪，依該條例第2 條第1 項第3款 、第7 條規定，減其刑期2 分之1 ；復斟酌所竊之物價值非鉅，情節非重等情，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

參、被告乙○○無罪部分：

一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○與被告甲○○共同意圖為自己不法所有，於95年7 月23日凌晨3 時許，在丁○○上址住處，趁搬運物品該住處之際，推由被告甲○○徒手竊取丁○○所有之水鑽項鍊、手鍊各1 條、鑽石綴飾1 只，得手後離去。因認被告乙○○涉有刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例參照）。

三、檢察官認被告乙○○涉犯共同竊盜犯行，無非以被告乙○○於警詢及第1 次偵訊時之自白、證人甲○○偵查中之證述、贓物認領保管單為其依據。訊據被告乙○○堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：並未看見被告甲○○行竊，係95年7 月25日為警逮捕時，始知被告甲○○竊取丁○○所有飾品等語。經查：

㈠共同被告甲○○警詢第1 次及3 次之供述，及證人丁○○於警詢證述被告乙○○為竊盜共犯部分之陳述，均無證據能力，已如前述，自不得作為不利於被告乙○○認定之依據。

㈡按共同正犯，須有犯意聯絡及行為分擔始可成立，倘若無應積極阻止他人犯罪義務之情況下，尚難僅因單純消極地保持沉默，即認為成立共同正犯。本件被告乙○○於95年7 月26日檢察官偵訊時固供稱：「（檢察官問：你對你是竊盜罪的共犯是否認罪？）我認罪」等語。然被告乙○○於上開偵查期日認罪前，係先供稱：「（檢察官問：甲○○偷丁○○的手鍊、水鑽墜飾、鍊子時你是否知情？）我有在場且知情，都是甲○○拿的‧‧」等語（詳偵卷第6 頁第15行至第20行），故結合其上開供述以觀，被告乙○○係因自白於被告甲○○行竊時在場且知情，故承認係竊盜之共犯。然被告乙○○對檢察官所指「共犯」之法律上意義，是否確實瞭解，尚非無疑，是依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告乙○○上開自白是否與事實相符，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

㈢被告甲○○行竊告訴人上開物品時，被告乙○○在場，且確實見到被告甲○○取走之事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中供稱：有在場看到甲○○偷丁○○之手鍊、水鑽墜飾、鍊子等語明確（詳警卷第13頁第3 行、第14頁背面第1 行至第2 行、偵卷第6 頁第15行至第16行）；核與證人甲○○於偵查中證稱：偷手鍊、水鑽墜飾、鍊子時，乙○○有看見，並未阻止等語相符（詳偵卷第5 頁第4 頁至第6 頁）。且佐以被告乙○○於偵查中另陳稱：甲○○表示丁○○積欠她6千元，故拿手鍊等物當作抵押，等丁○○還錢再歸還之，伊認為甲○○取走上開物品是應該的等語（詳偵卷第6 頁16行至第18行）。顯見被告乙○○於被告甲○○取走上開物品時，已知上開物品係屬告訴人丁○○所有，否則被告甲○○何須向其表示係因告訴人欠款未還，故暫時取走該物品供作擔保之用？準此，證人甲○○於本院審理時改證稱：取走上開物品時，乙○○不知道該物品係何人所有，係被查獲後，在警車上才告知乙○○要拿來抵債等語（詳本院卷第103 頁第13行至第16行、第104 頁第7 行至第8 行）；被告乙○○嗣翻異前詞，並辯稱：95年7 月25日被警員逮捕時，才知道甲○○行竊等語（詳本院卷第51頁第5 行至第7 行），均難採信。然被告乙○○雖於被告甲○○行竊時在場，且知被告甲○○取走告訴人丁○○所有物品，但被告乙○○是否應就被告甲○○竊盜犯行負責，端視其與被告甲○○是否有犯意聯絡及行為分擔，尚難僅因被告乙○○於被告甲○○行竊時在場，並知悉行竊之事實，即遽認被告乙○○應為共同正犯。

㈣證人甲○○於本院審理時證稱：因為加昌路租屋處房東表示晚上時間是吉時，適合搬家，故於95年7 月23日凌晨與乙○○一起搬離告訴人上址住處，當時搬了一些衣物及隨身物品等語（詳本院卷第102 頁倒數第5 行至第103 頁第3 行、第106 頁第11行至17行）；參以被告2 人確實於95年7 月25日被查獲時，已搬遷至高雄市○○區○○路656 號，並於同日經警於上開加昌路租屋處，查獲部分贓物之事實，有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可稽，是證人甲○○上開證述尚非無據。顯見被告甲○○、乙○○於95年7 月23日凌晨至告訴人住處之目的，應係搬離置放於該處之物品，並非係基於竊盜之目的而至該處，則被告乙○○在事前無犯意聯絡下，突見被告甲○○竊取告訴人所有飾品，能否因此即認被告乙○○應負共犯之責，已非無疑。再者，竊盜罪係以竊取被害人財物為構成要件之行為，如於他人竊盜之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與竊盜之一部分行為，不能因此即依竊盜共同正犯論罪。本件被告甲○○所竊上開物品均屬女用飾品，並非被告乙○○日常生活所需用品，如被告乙○○有行竊之犯意聯絡，在其自認告訴人仍積欠其債務，且債務金額高於告訴人丁○○積欠被告甲○○之債務金額（詳警卷第13頁第9 行、本院卷第102頁第6 行至第19行），為何見被告甲○○取走告訴人飾品時，不於現場取走可供己使用之物品。況本件亦查無證據足證被告甲○○行竊後，曾將上開物品交由被告乙○○收取後離去；或被告甲○○係依被告乙○○之指示行竊。且上開物品係分別自被告甲○○身上或加昌路租屋處起獲，並未於被告乙○○身上查獲，在竊得物品均在被告甲○○之管領範圍，且均由被告甲○○使用下；且該贓物亦未變賣後共同花用，自難認被告乙○○於被告甲○○行竊時在場，即認其分擔竊盜之部分工作而依共同正犯論。被告乙○○雖知被告甲○○意在行竊而未上前阻止，其所為或有不當，然在法律未有明文課予其應積極阻止被告甲○○犯罪之義務之情況下，其既無積極作為足以顯示其有將被告甲○○之行為視為自己行為之意思，尚難僅因單純消極地保持沉默，即認其應負共犯之責。被告乙○○既事前無犯意聯絡，又未有將被告甲○○之行為視為自己之行為之意思而共同參與竊盜，其單純待在現場，亦無證據足證係從事使竊盜行為易於實現之把風行為，被告乙○○與被告甲○○就竊盜行為應無犯意聯絡或行為分擔可言，被告乙○○上開所辯，尚非全然無據。

㈤從而，檢察官所舉之證據，既不足以證明被告乙○○主觀上與被告甲○○有共同竊盜之犯意聯絡，或有加入被告甲○○，並將被告甲○○之竊盜行為視為自己行為之意思，而應負共犯之責。此外，復無其他積極證據足資證明被告乙○○有此犯行，自不能僅因證人甲○○上開證述，及被告乙○○於偵查中與客觀事證不符之自白，即認被告乙○○有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨之說明，依法自應為無罪判決之諭知。原審為被告乙○○有罪之判決，容有未恰，被告乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，並依法諭知無罪之判決。

四、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程式審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程式審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程式為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14項亦定有明文。本案原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告乙○○以竊盜罪論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告乙○○無罪，詳如前述，足認

條之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程式審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院就

刑事第十五庭審判長法　官 方百正