臺灣高雄地方法院96年度簡上字第964號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第964號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭96年度簡字第5044號中華民國96年9 月11日第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5974號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以95年度毒聲字第472 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於民國95年8 月1 日執行完畢出監。又於95年9 月26日下午7 時17分回溯24小時內之某時許因施用第二級毒品案件，經本院於96年6 月8 日以96年度簡字第3082號判處有期徒刑4 月，並減為有期徒刑2 月確定，甫於96年8 月1 日縮刑期滿執行完畢（與本件尚不構成累犯）。詎其仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5 月30日早上10時許，在高雄縣茄萣鄉○○路2 號住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年6 月1 日凌晨0 時40分許，在高雄縣茄萣鄉○○路○ 段342 號「巨興超商」前，因毒品及竊盜等案件遭通緝而為警查獲，經警徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，方查知上情。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。本件本院97年1 月21日審理期日傳票，已於96年12月31日寄存送達，而於97年1 月10日發生送達效力，有本院送達證書1 份在卷可稽，是本件被告甲○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。

二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件被告之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺灣檢驗科技股份有限公司，該鑑定機關於96年6 月13日所出具之「濫用藥物檢驗報告」（參偵卷第7 頁），即具有證據能力而得為本案之證據。

貳、實體方面

一、被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟其對於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，於本院準備程序時坦承不諱（參本院二審卷第28、29頁），且其於96年6 月1 日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該公司96年6 月13日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（參偵卷第7 頁），足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以95年度毒聲字第472 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於95年8 月1 日執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可查，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之罪，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上訴意旨略以：其自95年9 月起至本件96年6 月1 日遭查獲之日止，期間均陸陸續續有施用甲基安非他命，是本案與其遭判決之前案有裁判上一罪關係；且其於出獄後已完全戒除毒癮，原審判決過重，請求從輕量刑云云。惟按現行刑法於95年7 月1 日修正施行，其中第56條有關連續犯之規定業已刪除，依刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故行為人於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年第9 次刑事庭會議決議參照）。再按所謂接續犯，係指「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院著有71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨可資參照。準此，本件被告雖前於95年9 月26日下午7 時17分回溯24小時內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於96年6 月11日以96年度簡字第3082號判處有期徒刑4 月確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表、上開刑事判決附卷為憑。參諸首揭說明，被告本件之施用犯行，與上述業經判決確定之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即無何「集合犯」或「接續犯」等裁判上一罪或實質上一罪之關係，亦非該案判決既判力效力所及，是被告上訴意旨以此指摘原判決不當，並無理由。

三、原審以本件事證明確，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，仍再犯本件施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並依其所犯情節，諭知以新臺幣1,000 元為易科罰金之折算標準，其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重及本件與前案有集合犯或連續犯之裁判上一罪關係云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。