臺灣高雄地方法院96年度訴字第2515號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2515號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3862號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，經本院於民國94年5 月19日以94年度簡字第2526號判處有期徒刑6 月確定，嗣於95年3 月19日執行完畢；另因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院以94年度和裁字第194 號裁定送觀察、勒戒後，經認無繼續施用毒品傾向，於94年9 月13日執行完畢釋放。詎復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3 月18日晚間10、11時許，在高雄縣九曲堂火車站之公廁內，以少許海洛因摻入香菸後施用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3 月17日某時，在上開地點內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年3 月19日凌晨3 時許，在高雄縣大樹鄉○○村○村街「巨蛋超商」內為警查獲，經採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

二、訊據被告乙○○對其於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，而其為警查獲時所採尿液，經送驗結果呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年4 月9 日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可憑，足見其所稱於前揭時、地施用海洛因及甲基安非他命之自白，應與事實相符而堪採信。另查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院以94年度和裁字第194 號裁定送觀察、勒戒後，經認無繼續施用毒品傾向，於94年9 月13日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷足參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再為施用毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告前因竊盜案件，經本院以94年度簡字第2526號判處有期徒刑6 月確定，嗣於95年3 月19日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年內再故意為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察勒戒執行完畢，此有上開前案紀錄表在卷可佐，竟仍未戒絕毒品，意志力顯然不足，非再次入監不足以矯治其惡習，且其行為嚴重傷害其個人健康，惟念其尚未害及他人，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑。

四、末按「犯罪在民國96年4 月24日以前者，除本條例有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」、「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」、「裁判確定前犯數罪均應減刑而未定執行刑者，就各罪依第2 條、第4 條、第6 條至第8 條規定減刑後，適用第51條定其應執行之刑」，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第3 項、第7 條、第10條第1 項前段分別定有明文，本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日之前，合於上開減刑條件，爰就其本件所犯施用第一、二級毒品罪，分別減刑如主文所示，並於減刑後，定其應執行之刑如主文所示。

五、移送併辦意旨（96年度毒偵字第4741號）另以：被告乙○○又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4 月30日下午2 時40分許往前回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午3 時30分許，因另涉竊盜案件，經警採驗其尿液檢驗，呈嗎啡類陽性反應，始查悉上情，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第

一、二級毒品罪嫌云云。然查：

㈠、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，即學理上所稱之集合犯之包括一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第1802號判決參照）。故集合犯乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，故而評價為包括一罪。惟並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之。且95年7 月1 日修正施行之刑法第56條立法理由略以「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，是刑法廢除連續犯規定之意旨，在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。

㈡、又施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然，且現行毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之規定，係以「施用」毒品為犯罪之構成要件，非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故不論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用；又施用毒品成癮者與未成癮者之可罰性顯不相同，如逕予一體適用毒品危害防制條例第10條第1 項或第2 項之規定，法定刑度相同亦非妥當，尤其未施用成癮者依數罪併罰規定分論併罰，而施用成癮者反論以實質一罪，其不當之處不言可喻。刑法修正後，如認行為人之施用同級毒品行為係屬集合犯而論以一罪，因集合犯並無得加重其刑之規，適用結果顯較適用連續犯之處罰為輕，其有使連續施用毒品者之刑罰更形寬濫，而與廢除連續犯之立法原意有違，亦為明顯。是施用第一、二級毒品之處罰，應以被告施用毒品之次數、施用時間及有無反覆施用毒品之犯意，依具體個案認定其犯罪行為次數，不能逕以「成癮」為由，悉數依集合犯論以一罪（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第2083號判決參照）。

㈢、本案之犯罪時間為96年3 月17、18日，與移送本院併辦之犯罪時間為96年4 月30日，相距1 個多月之久，並無證據證明該施用第一級毒品之犯行間有何時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。且被告於本院審理時自承其於96年3月19日為警查獲後，原本已經要改了，大約隔了1 個多月，因心情不好才又再次施用等語在卷（見本院卷第20、29頁），是以被告為警查獲後，本已斷其施用之意，係因心情不好之偶然事件，始復於96年4 月30日再次施用，應堪認定。從而，被告於96年4 月30日下午3 時30分往前回溯24小時內之某時，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，與起訴部分犯行間，顯具個別之獨立性，而無依集合犯論以一罪之餘地，故該部分自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、同條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第十四庭法　官 謝 雨 真