臺灣高雄地方法院96年度訴字第1411號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 96年度訴字第1411號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣高雄第二監獄執行中

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1189 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一級、第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓。竟基於轉讓第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命即藥事法所規定禁藥之犯意，分別於民國95年8 月30日晚間7 時許、9時許，在高雄市○○區○○路65號7 樓，無償提供數量不詳之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予甲○○，而在該處與甲○○共同施用第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命（乙○○施用毒品部分，已另案審結）。嗣翌日（31日）凌晨0 時50分許，在上開處所前為警查獲，並扣得如附表編號

一、編號二所示第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命各3包。而後甲○○在檢察官偵辦乙○○涉犯上開施用毒品案件時，證述乙○○於上揭時地提供毒品供其施用，始查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹 證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第159 條之1 第2項所明定。經查：證人甲○○在偵查中所為陳述，已依法具結，且無顯不可信之情況，應有證據能力。

二、法務部調查局對扣案之疑似海洛因白色粉末究否含有第一級第6 項毒品海洛因成分之鑑定，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院對扣案之疑似甲基安非他命晶體究否含有甲基安非他命成分所為之鑑定，均屬其於檢察官偵查中受台灣高雄地方法院檢察署之委託鑑定後所出具之鑑定報告書，乃被告以外之人依刑事訴訟法第208 條規定所出具之鑑定報告，均屬刑事訴訟法第159 條第1 項後段「法律另有規定」之書面陳述，得作為證據。

三、偵查卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表乃公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○於本院審理中固坦承曾於上揭時地與甲○○一起施用海洛因、甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何無償轉讓海洛因、甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：係合資購買海洛因、甲基安非他命回來一起施用云云。經查：

㈠前揭犯罪事實業據被告乙○○於95年12月22日檢察官偵訊時坦承：「（問：甲○○稱海洛因及安非他命是你拿給他吃的？）是。」、「（問：總共給他吃幾次？）就是當天。」、「（問：為何要拿毒品給他吃？）他跟我要的。因為他吃一點點而已。」、「（問：是否坦承無償拿海洛因及安非他命給甲○○吃？）坦承。」（參見95年度毒偵字第8101號卷第31頁、第32頁）等語不諱，核其自白與證人甲○○於偵查中證述：約在95年8 月30日晚上7 時許以及9 時許，於高雄市○○區○○路65號7 樓，與被告一起施用海洛因、安非他命，毒品是被告拿出來一起吸食的，毒品為被告所有，伊並未出錢去買，施用這些毒品也沒給被告錢等情相符（見95年度毒偵字第8101號卷第27頁）。證人甲○○更因上開時地所為施用海洛因、安非他命犯行，經本院分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9月確定在案，亦有臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7670號起訴書、本院95年度訴字第4074號刑事判決在卷可按。

㈡證人甲○○於本院審理時雖改口辯稱：警方扣到的毒品，是伊與被告一起合資購買，一起施用後剩下來的等語。惟查，證人甲○○就所稱合資購買毒品細節，陳稱：被告出新台幣（以下同）1 萬元，伊出3 仟元，一起在鳳山大同醫院門口，向綽號「董仔」之人購買毒品，海洛因數量差不多半錢多，甲基安非他命數量多少忘記了，有超過半錢，超過多少忘記了（後又改稱應該有10公克），被警方查到的3 小包海洛因、3 小包安非他命是與被告施用後剩下來的，伊出錢購買的海洛因、甲基安非他命查獲前就已經吸完了，施用數量甲基安非他命1 次吸不到5 公克，也吸不到半錢，海洛因是捲在香菸裡吸，吸的比甲基安非他命少等語。惟按被告乙○○遭扣案之疑似海洛因粉末，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重3.00公克；晶體3 小包，亦經檢出含有甲基安非他命陽性反應，驗前淨重17.23 公克，驗後淨重17.2公克，分別有法務調查局95年9 月29日調科壹字第09523021900 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3 日編號0000-000號檢驗報告等件在卷，並有扣案海洛因、甲基安非他命可佐。準此可知，扣案之證人甲○○所謂與被告合資購買後施用剩下之毒品，海洛因總淨重3.00公克，折算台制計重單位為0.8 台錢；甲基安非他命總淨重17.23 公克，約等於4.59台錢。倘證人甲○○在本院審理證述情節為真，則在證人甲○○與被告出資比例為3000元（甲○○）比10000 元（被告），購得毒品數量海洛因約半錢（約3.75公克），甲基安非他命約10公克，且證人甲○○應分得之毒品在查獲前已悉數施用完畢等前提下，再依被告應分得毒品全然未經施用此一最有利認定標準，證人甲○○在本院所為合資購買證述情節，亦與卷內事證呈現之客觀事實截然不符。是被告在本院審理所為辯解、證人甲○○在本院審理所為證述，分係臨訟脫罪及事後迴護之詞，均不可採信。綜上所述，被告轉讓海洛因、甲基安非他命之事證均臻明確，犯行堪以認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。依證人甲○○所述，其受轉讓施用之甲基安非他命數量甚微，約僅吸食1 、2 口等語（見95年度偵字第8101號卷第27頁），未達行政院93年1 月7 日院台法字第09 30080551 號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2 條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依上開法規競合，及重法優於輕法之適用法則，被告轉讓甲基安非他命予甲○○部分犯行，自應適用藥事法論擬。

三、被告先後轉讓海洛因、甲基安非他命予甲○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告轉讓甲基安非他命所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未合。惟該起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。被告轉讓海洛因、甲基安非他命前、後之持有行為，本應論以持有之罪，惟其持有之行為應為其轉讓之行為所吸收，不另論罪。被告先後轉讓海洛因、甲基安非他命予甲○○之行為，犯意各別，所犯罪名不同，應予分論併罰。本院審酌被告轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，使毒品流通氾濫於市面，危害社會治安，嚴重戕害他人身心健康，其犯後雖曾一度承認犯行，惟嗣後復飾詞狡辯，翻異供詞，難見悔意等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。扣案如附表編號一所示海洛因3 小包，為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所定之第一級毒品，爰依同條例第18條第1 項在被告轉讓第一級毒品罪刑以下宣告沒收銷燬之。而扣案如附表編號二所示甲基安非他命3 小包，則為藥事法第22條第1 項第1 款所指之禁藥，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款在被告轉讓禁藥罪刑以下宣告沒收。又被告犯前開二罪時間均係在96年4 月24日之前，合於減刑條件，爰各併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第10條第1 項之規定，分別諭知其宣告刑及減得之刑，並定其應執行刑。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王邦安到庭執行職務。

┌─────────────────────────────┐│附表： │ │├─┬───────────────────────────┤│編│ 扣 押 物 品 名 稱 │ 註││號│ │ │├─┼───────────────────────────┤│1 │海洛因參包（合計淨重參公克，空包裝總重零點柒玖公克） │ │├─┼───────────────────────────┤│2 │甲基安非他命參包（均含包裝袋，驗前淨重拾柒點貳參公克 │ ││ │驗後淨重拾柒點貳公克） │ │└─┴───────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬 元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。