臺灣高雄地方法院96年度訴字第2320號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2320號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2404號、第2912號）及移送併辦（96年度毒偵字第5383號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1084號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以同一案號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，繼續執行戒治至89 年1月17日強制戒治完畢釋放，並由臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1084號判決免刑確定。其另於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4709號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以90年度毒聲字第6863號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，至91年5 月1 日強制戒治執行完畢釋放。詎仍不知戒除毒癮，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自96 年2 月5日14時41分採尿時起回溯24小時內某時（扣除受公權力拘束之時間）起迄同年5 月19日7 時15分許採尿時起回溯24小時內某時（扣除受公權力拘束之時間）止，以平均每4-5 日施用1 次之頻率，在其位在高雄縣梓官鄉○○路456 巷1 號住處內，以將第一級毒品海洛因置入香煙點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因數次。嗣因其為毒品列管人口，分別於96年2 月5 日14時41分許、同年月26日10時57分許，經通知至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採集尿液送驗結果，均呈可待因、嗎啡陽性反應；於同年5 月19日6 時30分許，因行跡可疑而在高雄縣梓官鄉○○○路赤崁活動中心旁巷口為警盤查後，當場扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.072 公克，驗後淨重0.038 公克），並採其尿液送驗結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而分別獲悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人及高雄縣政府警察局岡山分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院審理中供承不諱，且被告分別於96年2 月5 日14時41分許、同年月26日10時57分許、同年5月19日7 時15分許採集尿液送驗之結果，分別呈「可待因及嗎啡陽性反應」、「可待因及嗎啡陽性反應」、「可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應」，有台灣檢驗科技股份有限公司96年3 月1 日編號KＺ000000000000號、同年月16日編號KＺ000000000000號及同年6 月13日編號KＺ000000000000號檢驗報告各1 紙附卷可稽。又扣案之白色粉末1 包經送驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年6 月5 日高市凱醫驗字第4203號檢驗鑑定書1 紙在卷可稽，足認係第一級毒品海洛因無訛。據上，被告之自白核與事實相符，堪可採為本件論罪科刑之依據。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪予認定。

三、第按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2 項規定自明。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1084號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以同一案號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，繼續執行戒治至89年1 月17日強制戒治完畢釋放，並由臺灣高等法院高雄分院以87 年 度上訴字第1084號判決免刑確定。其另於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4709號裁定令入戒治處所施以強制戒治、以90年度毒聲字第6863號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，至91年5 月1 日強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 件在卷可參，並核閱本院96年度毒聲字第397 號卷宗無訛，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品案件，依上開法條規定，自應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）按95年7 月1 日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，被告上開多次施用第一級毒品海洛因之犯行，本院爰審酌：

⒈毒品危害防制條例第2 條第1 項規定的毒品，本具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為本質上應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質；⒉參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念。而毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係為滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行。本案被告各該施用第一級毒品海洛因之時間密接、施用地點相同，在時、空上，具密接關係，並參以被告於本院審理中自陳其如果不施用毒品身體就會不舒服，會流鼻水、打哈欠等語（院卷第95頁），足認被告之各該施用第一級毒品海洛因之犯行間，顯係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意至明，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念，也較為合理。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後數次施用第一級毒品之集合犯行，既應論以一罪，已如上述，則起訴及併案意旨雖僅論及被告於「96年2 月5 日下午2 時41分許回溯24小時內之某時（不含採尿期間）」、「96年2 月26日上午10時57分許回溯24小時內之某時（不含採尿期間）」及「96年5 月19日6 時30分許回溯24小時內之某時（不含採尿期間）」之施用第一級毒品犯行，惟就併案部分、起訴及併案意旨未論及部分，既與本件起訴之施用第一級毒品犯行有集合犯之包括一罪之關係，故均為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。爰審酌被告經前開強制戒治執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，，顯見其仍未能戒除毒癮，且戒毒意念非堅，惟念及被告於犯罪後已坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段及施用毒品之方式、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4 月25日以後，不得適用本條例減刑（參考司法院院解字第3540號解釋及最高法院70年台非字第135 號判例），法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11條定有明文，而本件被告之犯罪時間係自96年2 月5 日14時41分採尿時起回溯24小時內某時（扣除受公權力拘束之時間）起迄同年5 月19日7 時15分許採尿時起回溯24小時內某時（扣除受公權力拘束之時間）止，為包括一罪之集合犯，是其犯罪行為之一部既非在96年4 月24日以前，參酌前揭規定，自無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。至扣案白色粉末1 包，經檢驗呈第一級毒品海洛因陽性反應，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、併案意旨（96年度毒偵字第5383號）另以：被告另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5 月19日6 時30分許採尿時起回溯24小時內某時（不含採尿期間），在其位在高雄縣梓官鄉○○路456 巷1 之1 號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年5 月19日6 時30分許，因行跡可疑而在高雄縣梓官鄉○○○路赤崁活動中心旁巷口為警盤查後，採其尿液送驗結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而獲悉上情，因認被告另涉犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項罪嫌等語。惟查，本件起訴部分僅論及被告前開施用第一級毒品海洛因犯行，且被告於本院審理中自陳第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並非一起施用，而係另以玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命等語（院卷第96頁），則上開併案意旨所指被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分與上開本院論處罪刑之施用第一級毒品海洛因部分亦無一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，自非本件起訴效力所及，本院自不得併予審理，上開併案部分自應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，判決如主文本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。