臺灣高雄地方法院96年度訴字第3218號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3218號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12481 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年度高審字第34號判決判處有期徒刑1 年確定，甫於民國93年12月6 日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於95年6 月間某日，在高雄市「瑞豐夜市」內，向真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，以新臺幣（下同）3,500 元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000）、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支而持有之，並將之藏放於高雄市○○區○○路95號10樓之3 住處內。嗣於96 年4月26日下午3 時30分許，經警持搜索票前往上址實施搜索查獲，並當場扣得上開空氣手槍1 枝及被告所有供前開空氣手槍擊發以造成殺傷力之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支，始查知上情。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。關於搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片及高雄縣政府警察局96年5 月2 日高縣警鑑字第0960076711號槍彈鑑定書等證據，被告及其辯護人於本院行準備程序時，均表示對於證據能力不爭執等語（本院卷第26頁參照），且當事人未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

二、事實之認定：訊據被告固坦承於上揭時、地向綽號「大胖」之成年男子購得扣案之空氣手槍、鋼珠及瓦斯鋼瓶而持有之事實，惟矢口否認有何持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：上開扣案空氣手槍並無殺傷力云云。另辯護人亦為被告辯護稱：扣案空氣手槍經鑑定單位試射結果，其發射鋼珠彈丸之單位面積動能有2 次數值為19.96 焦耳/ 平方公分及19.36 焦耳/ 平方公分，另1 次始為20.27 焦耳/ 平方公分，上開三數值之平均值並未達到20焦耳/ 平方公分，堪認扣案空氣手槍並不具有殺傷力等語。經查：

㈠被告確於95年6 月間某日，在高雄市「瑞豐夜市」內，向真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，以3,500 元之代價購得空氣手槍1 枝、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支而持有，並將之藏放於高雄市○○區○○路95號10樓之3 住處內，嗣於96年4 月26日下午3 時30分許，為警持搜索票前往上址實施搜索查獲，並當場扣得上開空氣手槍1 枝及被告所有供前開空氣手槍擊發之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支等情，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自承不諱（警卷第1 至4 頁、偵卷第5 、6 頁、本院卷第25、27、89頁參照），並有前揭空氣手槍1 枝、鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 支扣案可佐，亦有搜索票影本1 紙（警卷第12頁參照）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第13至16頁參照）及扣案物品照片2 幀（警卷第18頁參照）在卷可稽，應堪認定確屬實情。

㈡又上開扣案空氣手槍經送請高雄縣政府警察局鑑定，該局以性能檢視法及動能測試法進行鑑驗，認上開空氣手槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，而經實際試射，槍枝氣瓶接嘴雖有輕微持續漏氣之情形，惟仍可發射直徑約4.5mm 之彈丸，經測得鋼珠（直徑約4.5mm ，重0.37公克）之發射速度分別為132 公尺/ 秒、131 公尺/ 秒及129 公尺/ 秒，計算其動能分別為3.22焦耳、3.17焦耳及3.08焦耳，單位面積動能則分別為20.27 焦耳/ 平方公分、19.96 焦耳/ 平方公分及19.36 焦耳/ 平方公分，有該高雄縣政府警察局96年5 月2 日高縣警鑑字第0960076711號槍彈鑑定書1 份在卷可據（偵卷第26至30頁參照）；而依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳㈡字第06985 號函所釋示，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，又根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層，亦有上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據足參。

㈢至辯護人雖以前揭情詞為被告辯護。惟查，本件鑑定人即高雄縣政府警察局員警丙○○於測試扣案空氣手槍是否具有殺傷力時，共實際試射約20餘發鋼珠彈丸，多數鋼珠彈丸之單位面積動能數值均在20焦耳/ 平方公分之臨界值附近，其中發射速度最高達134 公尺/ 秒，最低為127 公尺/ 秒，共有5 至6 發發射速度超過132 公尺/ 秒，亦即單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分等情，業據證人丙○○於本院審理中結證稱：伊於75年間自中央警官學校刑事系畢業，繼於乙等特考及格後分發至鑑識組服務，嗣於80年間調往外勤，再於81年間回到鑑識組，伊曾受過相關之槍枝鑑識訓練，而於高雄縣政府警察局成立槍彈測速中心前，係由伊負責規劃槍彈測速之相關儀器採購及校正；本案之空氣槍係由伊負責鑑定，鑑定結果就如同伊所出具之槍彈鑑定書所載，因為空氣槍與制式槍枝不同處在於空氣槍性能不太穩定，所以通常要試射3 發以上，再從中選取數值，扣案空氣槍共經過試射約20餘發鋼珠彈丸，數值剛好都在臨界值上下跳動，最高達到每秒134 公尺，最低每秒127 公尺，如果速度超過每秒132 公尺以上時，單位面積動能就會超過20焦耳/ 平方公分，而在伊20餘發試射中，大概有5 、6 發發射速度超過每秒132 公尺；伊將所試射之鋼珠彈丸發射速度區分為3 個範圍，從每一個範圍中取1 發之數值，因為有3 分之2 鋼珠彈丸發射速度未達每秒132 公尺，所以伊就取樣1 發超過每秒132 公尺，另2 發在每秒132 公尺以下，以供法院參考等語明確（本院卷第43至48頁參照），並有證人當庭所提出之測試數值資料1紙附卷可參（本院卷第58頁參照），是扣案空氣槍經試射結果既可發射鋼珠彈丸，且經發射之鋼珠彈丸有5 發以上單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，參諸前揭槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據，扣案空氣槍所發射之鋼珠彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力一節，尚無疑義；至扣案空氣槍於實際試射中雖亦有約15發之鋼珠彈丸單位面積動能未超過20焦耳/ 平方公分，業如前述，惟按槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要，是以，查獲之空氣槍經實際試射結果，倘性能良好且可發射鋼珠彈丸，且所發射之鋼珠彈丸面積動能確有超過20焦耳/ 平方公分者，縱因槍枝本身結構、氣體動力大小、彈丸密合度及測量誤差等因素之影響而造成有部分鋼珠彈丸之單位面積動能未超過20焦耳/平方公分，仍應認該空氣槍已具有殺傷力，蓋該空氣槍如用以朝人射擊，顯已然具有致人受傷或死亡結果之高度可能性，即以本件扣案空氣槍而論，經鑑定單位實際試射20餘發鋼珠彈丸結果，有5 發以上單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，且其餘各發之單位面積動能亦與前揭臨界值相去不遠，足見該空氣槍所發射之鋼珠彈丸確有極高機率可穿透人體皮肉層而造成人體受傷或死亡，顯見持有該空氣槍業已造成相當之潛在危險性，而有加以禁止及處罰之必要，就此鑑定人即內政部刑事警察局鑑識科物理組巡官丁○○於本院審理中亦結證稱：伊係警察大學鑑識科學系畢業，嗣於94年7 月通過刑事鑑識人員三等特考，並自同年10月起任職刑事警察局鑑識科物理組，伊主要負責槍砲鑑定，鑑定件數迄今約1,000 件；空氣槍於試射時，如其中1 發鋼珠彈丸之單位面積動能超過20焦耳/ 平方公分，就已經符合前揭司法院函釋而應認該空氣槍具有殺傷力，而本件扣案空氣槍經試射結果，鋼珠彈丸單位面積動能均是在20焦耳/ 平方公分上下跳動，顯見該槍枝穩定度很高，且單位面積動能20.27 焦耳/ 平方公分與19.96 焦耳/平方公分、19.36 焦耳/ 平方公分，實際上威力差異不大，刑事警察局曾以鋁版進行實驗，鋼珠彈丸之單位面積動能如超過20焦耳/ 平方公分就可以完全貫穿鋁板，如19未滿20焦耳/ 平方公分時，鋁板會凹陷，但不會貫穿；關於空氣槍之鑑定，刑事警察局自96年9 月份起只提供一個最具威力之數據，之前提供3 個數據給司法單位參考是為了客觀，但因此常造成法院之疑惑，為解決此問題，故決定只提供一個數據等語（本院卷第83至86頁參照），而同本院前所認定。是以，辯護人前揭主張確屬無據，自無足採。再被告於偵查及本院審理中既供承：伊曾試射扣案空氣槍，係朝空中及垃圾桶亂射約10發以上，有將垃圾桶打穿等語（偵卷第5 頁、本院卷第51頁參照），顯見被告就其所持有之扣案空氣槍可發射鋼珠彈丸而具有殺傷力乙節，其主觀上亦顯有相當認識。綜此，本案事證明確，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪與科刑：

㈠按未經許可而無故持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該空氣槍，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，性質上係屬繼續犯，故前、後之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，已於95年7 月1 日生效施行，然被告最後持有行為之時點既為96年4 月26日，已如前述，是時刑法已修正公佈施行，即無刑法第2 條第1 項但書規定之新舊法比較適用問題，合先敘明。

㈡核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。查被告前於93年間，因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以93年度高審字第34號判決判處有期徒刑1 年確定，甫於93年12月6 日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告僅因好奇，即非法購買、持有空氣手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念及其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢扣案之空氣手槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1 款規定，併予宣告沒收。另扣案之鋼珠1 包及瓦斯鋼瓶4 瓶，經鑑定結果均可供扣案空氣槍使用，有前揭槍彈鑑定書可考，復均係被告所有，業據被告供承在卷，顯係被告所有供上開空氣手槍擊發以造成殺傷力之物，均屬供犯罪所用之物，均應併依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 李璧君

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。