臺灣高雄地方法院97年度訴字第631號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第631號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○

被告

丙○○

被告

丑○○

被告

甲○○

被告

乙○○

被告

庚○

共同選任辯護人

許龍升律師

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31047、32427、32428 號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○為「豐順號」（CT6-0612）漁船船長，丙○○、丑○○、辛○○（另行審結）、甲○○、乙○○、庚○、壬○○（通緝中）、子○○、丁○○（另行審結）為該漁船船員，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於擔任該漁船船員期間，自96年2 月21日至96年10月29日止，先後7 次分別於附表所示之時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在附表所示之經、緯度附近，向國籍、船名不詳之漁船交易取得如附表所之魚獲，再由被告等共同將之搬運裝載於之船艙內，嗣於附表所示之時間，運送上開漁類欲進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊將上開漁獲過磅稱重拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、卷附漁船載運漁船品是否自行捕獲諮詢表（即附表證物及出處欄所示頁次之諮詢表，下稱諮詢表）有證據能力。

㈠按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：

一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。上開規定，依同法第100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。而司法警察官或司法警察於執行職務，而係於詢問當事人時始發現該人涉有犯罪嫌疑，卻未適時依法為刑事訴訟法第95條之告知，致影響於該犯罪嫌疑人之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使之情形，其因此所取得自白，自應認為係違背法定程序所取得證據。而在上述情形，該自白之證據能力如何，因該犯罪嫌疑人並非受拘提、逮捕等違反其意志之強制力拘束而到場接受司法警察官或司法警察之詢問，與刑事訴訟法第158 條之2 規定之要件不符，而無該項規定之適用，然而該自白既仍屬實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，自應依同法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。

㈡另依同法第158 條之4 立法理由「刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第158 之2、第158 條之3 ，以資規範。而現行本法第100 條之1 第2項、組織犯罪防制條例第12條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」

㈢查本件係行政院海岸巡防署南部地區巡防局岸巡第五總隊中和安檢所於監卸漁貨時發現疑似走私漁貨之情，海巡人員未依刑事訴訟法第95條規定告知被告戊○所犯罪名及權利即要求被告戊○陳述本案各該航次之作業海域、漁具、使用情形及漁貨種類數量等，固有違上開規定，惟查依卷內證據並無有海巡人員係故意違法之情事；且海巡人員並無以強制力逼迫被告戊○陳述，被告戊○是否陳述尚可自行決定，且有辯明之機會；且有關漁具種類數量、漁業種類、目的地（即漁場），本案漁船於出港前即於高雄市100 噸以上漁船進出港申請書（下稱進出港申請書）載明漁具種類數量、漁業種類、目的地（即漁場）；有關漁貨種類及數量部分，漁獲種類如被告戊○未陳述，僅須當場一一檢視即可得知，漁獲數量，漁市場有過磅之設備，業經證人己○○到庭證述在卷，是被告戊○若未自行說明漁貨量多寡，海巡人員亦可將漁貨一一過磅，便可獲得此部分證據；況本件被告戊○、甲○○自承若以申報出海之人員並無法處理進港時漁船上之漁獲，所以辯稱是在外海另行僱用12名外籍漁工（多數被告稱係大陸漁工，惟被告乙○○稱不知該12人之國籍），而對附表所示之漁貨種類、作業漁區並不爭執。是依上開說明，本院認諮詢表之內容有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208 條第1 項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0921001441號函參照，本院卷一第301 至302 頁）。從而，本件公訴人所提出之附表編號2 至7 證物欄所示之行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真（下稱判定諮詢電話傳真），係經由查獲之岸巡單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即行政院農業委員會實施鑑定，該鑑定機關所出具鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。

三、又本院依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定，經該校於97年9月22日以海漁字第0970009708號函覆本院，上開鑑定係法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第208 條第1 項、第165 條第1 項規定，應有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決以下引用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料（除前述之傳聞證據外），公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於此部分之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，此部分之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。

五、選任辯護人另聲請函調海巡人員手寫之諮詢表正本及傳喚製作手寫諮詢表之人員等情，用以證明本案漁貨種類、重量究係如何確定及查緝過程之事實。查被告戊○於本院自承起訴書附表漁獲種類、重量是當時大約向海巡人員陳述，並不知會送法院，但總數大約就是這樣等語（本院卷一第92頁），是被告戊○對上開事實並無爭執，且被告戊○、甲○○均自承如果沒有請外籍船員不可能捕獲這麼多漁獲等語（本院卷一第55至56頁），是本院認上開聲請與本案之判斷並不相涉，認無函調或傳喚之必要。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○、丙○○、丑○○、王朱順、乙○○、庚○均口否認有何共同私運管制物品進口之犯行，辯稱：各次載運之漁獲，均為「豐順號」之船員及另行雇用之12名外籍漁工自行捕撈云云。經查：

㈠戊○為「豐順號」之船長，丙○○、丑○○、辛○○（另行審結）、甲○○、乙○○、庚○、壬○○（通緝中）、子○○（另行審結）、丁○○（另行審結）為該漁船船員，為被告6 人所自承，並有附表證據及出處欄所示之進出港申請表在卷可參，此部分事實，自堪認為真實。

㈡又附表所示之7 次出海之出、進港日期、作業漁區、漁獲種類及數量亦有進出港申請書、諮詢表附卷可查，又戊○於本院自承起訴書所載出入港時間、次數、船員名冊、作業地點、漁獲量都有報給海巡隊，應該沒有錯等語（本院卷一第54、93頁），參以戊○為歷次出海之船長，綜攬漁船事務，對船隻之航向自應知之甚詳，且附表所示之7 次出海作業時間少則14日，至多亦僅35日，該漁船之停留作業區自無可能有多處，即無混淆之虞，又1 次出海作業，漁獲量多寡，攸關該次出海是否足以獲利，船長即戊○自應明瞭船上漁獲種類及數量，始得評估是否返航，且附表所示之7 次漁獲均在漁船上已經處理，並有裝入紙箱外套麻袋之情，業據戊○、子○○（另行審結）、壬○○（通緝中）、丁○○（另行審結）、庚○、辛○○（另行審結）、甲○○、乙○○陳述在卷（行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊南五總字第0960015626號卷第5 、14、20、25、35頁、南五總字第0960015468號卷第8 、36、40、47、52、58、64、65、70、71頁），既已處理分裝，更可判斷其種類數量，應認戊○報給海巡人員之資料即諮詢表上之作業漁區及漁獲種類數量為真，且可採信。

㈢再者查獲如附表所示之魚類，總重分別為40公噸、36.4公噸、29.6公噸、23.2公噸、37.1公噸、85.28 公噸、139.46公噸，均已逾1000公斤，其稅則號別均屬海關進口稅則第3 章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第5 款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第5 款所指「海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。

㈣被告6 人雖以前揭情詞置辯，惟戊○、丑○○、甲○○均陳述係僱用12名大陸籍漁工（本院卷一第55、56頁）；丙○○、乙○○則不知該12名外籍船員之國籍為何（行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊南五總字第0960015626號卷第23、28頁、南五總字第0960015468號卷第18、51頁、本院卷一第55、56頁）；庚○則謂該12名漁工為外勞（南五總字第0960015468號卷第34頁、本院卷一第56頁），則若有12名漁工在船上，為何被告6 人對其為大陸漁工或外籍漁工之認知會有不同；且被告6 人至本案辯論終結時亦無提出或聲請本院調查用以證明確有12名外籍漁工存在之證明如支薪證明等，被告6 人上開抗辯顯無足採。本件被告6 人既無法證明確有12名漁工，輔以戊○、甲○○自承若以申報出海之人員並無法處理進港時漁船上之全部漁獲，足認附表所示之漁獲顯非由被告6 人及辛○○（另行審結）、壬○○（通緝中）、子○○（另行審結）、丁○○（另行審結）等人，各如附表所示之作業船員欄所示之組合自行撈捕。又依附表證物及出處欄所示之進出港申請書被告6 人各次出海預定航期均為100 天，惟本件各次航期分別為25日、18日、14日、19日、20日、15日、35日均遠低於預定航期；又依國立臺灣海洋大學97年9 月22日海漁字第0970009708號函（本院卷一第223 至224 頁）可知本件豐順號漁船為355 噸之大型拖網船，每次出海3 個月以上才符合經濟效益，惟以上開進出港日數，顯不合常情，益證上情。又上開函覆及附表編號2 至7 證物及出處欄內之諮詢表判定傳真，均認漁獲並非「豐順號」自行捕撈乙情，亦同上開認定。

二、

㈠辯護人雖辯稱：所謂私運貨物進（出）口行為需規避檢查、偷漏關稅或逃避管制，且須未經向海關申報，倘已申報，僅因申報不實已達偷漏關稅或逃避管制之目的者，則僅屬海關緝私條例第4 條及第37條規定規範事件，非所謂私運之範圍，而認被告等固有載運漁獲進港，但並未規避檢查，漁獲均在於漁船冷凍庫中，處於安檢人員隨時可得檢查之狀況，且有向海巡人員申報，故僅涉及稅捐問題云云。惟按懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年台上字第64號判例參照）。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，上開判例已明揭此旨。況虛報產地既為構成管制物品之要件，本件被告6 人等對於其進口漁獲之產地自應據實申報，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為，辯護人稱被告6 人之行為僅涉及行政或稅捐之管制，實與前開判例意旨不合，委無可採。

㈡辯護人另辯稱：本件之魚類均為海水魚類，並非淡水養殖可得，是未虛報產地云云。然本次查獲之魚類，均非被告6 人自行捕撈，已如前述，被告6 人向不詳之人取得上述漁獲，自無法確認該漁獲之產地為何處，卻於申報時稱該漁獲之產地為附表作業漁區之海域，自係虛報產地無訛。

三、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2 月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1000公斤者，方屬管制進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例參照）。本件被告行為時，因該魚類為海關進口稅則第3 章之物品，報運進口魚類重量超過1000公斤，且虛報產地者，該魚類即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。

四、核被告6 人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告6 人就附表所示犯行，於各次一起出海之被告間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。戊○所犯如附表所示共7 次走私罪、丙○○所犯如附表編號2 至7 共6 次走私罪、丑○○所犯如附表編號2 至7 共6 次走私罪、甲○○所犯如附表編號1 至4 共4 次走私罪、乙○○所犯如附表所示共6 次走私罪犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、爰審酌戊○為「豐順號」漁船船長，丙○○、丑○○、甲○○、乙○○、庚○為該船船員，因一時貪圖小利而誤觸法網，惡性尚非重大，惟被告6 人於審理時所展現之犯後態度不佳，並無悔意，且被告6 人以出海捕魚為掩護，走私各如附表所示之漁獲，影響守法捕撈漁獲之漁民生計等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。就丙○○、丑○○部分並定應執行之刑。又戊○、甲○○、乙○○、庚○如附表編號1 所示之犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為走私罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條規定，均減為如主文所示之刑。就戊○、甲○○、乙○○經所減之刑部分與其餘不得減刑部分，定應執行刑。至於扣案如附表編號6 所示之漁獲（由被告戊○具領）附表編號7 所示之漁獲（由案外人洪國雄具領）及未扣案附表編號1 至5 （依被告戊○陳稱均已銷售），係被告6 人於各自所犯走私罪所得之物，惟並無證據證明業已滅失，亦無已經海關予以行政沒入之資料，仍應為沒收之諭知，附此敘明。

六、公訴意旨略以：被告乙○○亦參與附表編號3 之走私行為，認係與附表編號3 所示之其餘被告共犯走私罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816 號判例意旨參照），經查卷附附表編號3 之進出港申請書（行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊南五總字第0960015468號卷第104 頁）上載之出海人員為「戊○、蘇明華（未據起訴）、甲○○、丙○○、丁○○、辛○○、丑○○」等人，並無被告乙○○，則被告乙○○該航次既未一同出海，又無與其餘被告犯意聯絡之證據，自應為被告乙○○有利之認定，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告乙○○有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告乙○○有何公訴人所指走私之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28條、第38條第1 項第3 款，第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官癸○○到庭執行職務。