臺灣高雄地方法院98年度簡上字第256號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第256號

上訴人

即被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國98年2月26日98年度審簡字第192號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8895、9160 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間因傷害案件，經本院以94年度易字第1357號判決判處有期徒刑3 月確定，於95年4 月3 日易科罰金執行完畢。又於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1447號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第1805號裁定令入戒治所施以強制戒治，於96年9 月14日停止其處分出所，迄96年11月6 日期滿未經撤銷處分視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第342 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意：㈠於97年4 月10日上午11時50分許回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣因其為毒品列管人口，經警通知於97年4 月10日11時50分許到場採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應；㈡於97年8 月30日之某時，在高雄市前鎮區○○○路之住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於97年9 月4 日21時20分許，在高雄市○○區○○路與正忠路交岔口，因形跡可疑，為警盤查，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、程序方面：

㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。本件被告甲○○於本院準備程序經合法傳喚後，無正當理由未到庭，復經本院拘提無著，此有本院送達證書、刑事報到單、拘票及員警報告書各1 份在卷可稽，足認被告確已所在不明，嗣經本院裁定就其審判程序傳票為公示送達，被告仍無正當理由未到庭，此有本院公示送達裁定、公示送達公告及簡便行文表、刑事報到單各1 份在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。

㈡次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206條第1 項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。從而，卷附正修科技大學超微量研究科技中心97年4 月30日第R00-0000-000號檢驗報告及高雄市立凱旋醫院97年9 月12日濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000 ），係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。

二、實體部分：

㈠被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟其對於事實欄一、㈡所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於警詢時坦承不諱，且其於97年4 月10日、同年9 月4 日所採驗之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有該中心97 年4月30日第R00-0000-000號檢驗報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、該院97年9 月12日濫用藥物尿液檢驗報告（轉碼編號：A00000000 ）暨高雄市警察局三民第二分局偵辦毒品案件尿液對照表各1 份在卷可按。足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1447號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第1805號裁定令入戒治所施以強制戒治，於96 年9月14日停止其處分出所，迄96年11月6 日期滿未經撤銷處分視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之2 罪，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。

㈡按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為其該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所述之前科紀錄，甫於95年4 月3 日易科罰金執行完畢等情，有前開前案紀錄表可按，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱應依刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。其所犯施用第二級毒品罪之2 罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告上訴意旨略以：其所犯上開2 罪之時間密接，故有接續犯等一罪關係，且原審判決過重，請求從輕量刑云云。惟按現行刑法於95年7 月1日修正施行，其中第56條有關連續犯之規定業已刪除，依刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故行為人於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年第9次刑事庭會議決議參照）。再按所謂接續犯，係指「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院著有71年臺上字第2837號判例、92年度臺上字第6744號判決意旨可資參照。準此，本件被告2 次施用毒品之犯行前後已相隔約5 月，參諸前揭說明，並無何「接續犯」或「集合犯」等裁判上一罪或實質上一罪之關係，是被告上訴意旨以此指摘原判決不當，並無理由。

㈢復審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察勒戒及強制戒治後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，原判決以被告所為2 次犯行明確，均論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑3 月，及定應執行刑有期徒刑6 月，並均諭知以新臺幣1,000 元為易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重及其所犯2 罪有接續犯之裁判上一罪關係云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。