臺灣高雄地方法院98年度訴字第1104號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1104號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　鄭伊倫律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20680 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟各基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別經由附表所示之方式，將其購自「偉仔」此成年男子之第三級毒品愷他命，按每次酌予加價新臺幣（下同）100 元至200 元，或將每公克購入單價酌加50元等方式，販賣（轉賣）予陳慧如、黃天德、楊閔捷3 人牟利。嗣經警於民國98年7 月9 日18時10分許，持檢察官核發之拘票，在高雄市前金區○○○路260號前拘提乙○○到案，並執行搜索扣得乙○○所有，供販賣第三級毒品愷他命所用之行動電話1 支（含0000000000號之SIM 卡1 枚），及甫於98年7 月8 日所購入，並已將部分轉賣予陳慧如後所剩之第三級毒品愷他命2 包（含包裝袋，檢驗後淨重分別為1.410 、3.835 公克），及乙○○所有，供自己施用第三級毒品愷他命所用，而與販賣第三級毒品愷他命犯行無關之吸管1 支、空夾鏈袋1 包及吸盤1 只。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定傳聞證據例外情形，因被告、辯護人及檢察官均同意作為證據使用（本院卷第40頁參照），且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開說明，均得為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理中，坦承前開犯罪事實不諱，核與證人陳慧如、黃天德、楊閔捷先後於警詢、偵查所證述曾向購買被告第三級毒品愷他命等情，均大致相符，並有被告所使用之0000000000號行動電話自98年5 月13日起至同年7 月10日間完整通聯監聽譯文暨本院98年聲監字第871 號、98年聲監續字第1402號通訊監察書、車籍查詢資料、本院98年度聲搜字第1181號搜索票、拘捕及執行搜索現場蒐證照片在卷，及行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）、第三級毒品愷他命2 包（函包裝袋，檢驗後淨重分別為1.410 、3.835 公克）扣案可稽。而前開扣案第三級毒品愷他命之毒品成分均經鑑明無訛，有高雄市立凱旋醫院98年7 月21日高市凱醫驗字第10646 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份存卷足按；又愷他命等毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府執法機關嚴厲查緝之目標，再參諸被告與陳慧如、黃天德、楊閔捷間俱欠缺至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事愷他命販賣之理，足認被告關於其係按次加價100元，或將每公克300 元之購入單價加價為每公克350 元之方式，轉賣愷他命牟利等自白，合於事實，足資採信。綜上所述，被告分別以附表所示之方式，販賣第三級愷他命予陳慧如、黃天德、楊閔捷牟利等事實，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪

㈠按被告於附表編號1 至3 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條規定，已有修正，並於98年5 月20日公布。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條立法理由謂：「⑴依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語，本院因認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是以本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，認自公布日起算至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函釋理由參照）。從而附表編號1 至3 所示行為之論斷，即應依刑法第2 條第1 項規定，按「從舊從輕」原則予以比較適用。又修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定之法定併科罰金刑有所提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於行為人，然修正後同條例第17條第2 項乃增定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，則行為人若有該自白減刑規定之該當，自又以整體適用修正後之規定，較有利於行為人。查本案被告於偵查中自白犯行，嗣又於本院審理中自白犯行，而合於自白減輕之規定，是故經新舊法整體比較適用結果，以適用修正後及裁判時現行毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條第2 項等規定，對被告較為有利，則被告之附表編號1 至3 所示行為，自應適用修正後即裁判時現行毒品危害防制條例規定予以論科，合先指明。

㈡查愷他命係屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款定有明文，是以核被告關於附表編號1 至7 所為，均係犯（修正後即裁判時）現行毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告於偵查中及本院審理時，對於其歷次所為販賣第三級毒品之犯行均自白不諱，應依（修正後即裁判時）現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。末本案係員警於偵辦案外人曾俊喬販毒案過程中發覺被告涉及販賣第三級毒品愷他命罪嫌重大，經依法持續對被告所使用之0000000000號行動電話進行監聽，並施以跟監、埋伏等偵查作為認明被告確曾於98年5 至7 月間，數度將第三級毒品愷他命販賣予陳慧如、黃天德、楊閔捷等人後，始分別向法院、檢察官請領搜索票、拘票獲准，而於98年7 月9 日對被告之住處、車輛執行搜索，並拘提被告到案，至於被告於同日警詢中陳稱之毒品上手「偉仔」等成年男子，則查無所獲等情，業經本案承辦員警丙○○於本院審理中證述明確，並經本院審核全卷無訛，則本案自無被告供出毒品來源，因而查獲其他正、共犯，或被告對於未發覺之罪自首接受裁判等情事，是以本案各罪也均無另行適用毒品危害防制條例第17條第1 項或刑法第62條前段遞減輕其刑之餘地，併予指明。

三、量刑與定應執行刑

㈠本院審酌被告明知施用第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且其販賣毒品犯行，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後全然坦承犯行不諱，態度尚佳，且其販賣第三級毒品之數量非鉅，販賣情節亦非重大，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、高職畢業之教育程度等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈡按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。查被告所犯7 次之販賣第三級毒品罪，雖不構成集合犯或接續犯，但均係在98年5 月14日至同年7 月9 日間內為之，且販賣對象俱為陳慧如、黃天德、楊閔捷3 人，數罪對法益侵害之加重效應甚微，再就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，本院因認本案應執行之刑，應以有期徒刑5 年6 月為適當，爰依法酌定之，至檢察官求予量處應執行有期徒刑8 年，尚嫌過重，附此敘明。

四、扣押物與沒收之說明：

㈠毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，雖無特別規定，然同條例第11條之1 既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」等語，足認第三級毒品亦屬不受法律保護之違禁物。查扣案第三級毒品愷他命2 包（檢驗後淨重分別為1.410 、3.835 公克）之毒品成分均經鑑明無訛，已如前述，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於具關聯之最後一次販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收（最高法院97年度臺上字第4086號判決同此見解，該判決意旨謂「查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收」），檢察官認應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，尚有違誤。至該等毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於攜帶等功用，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（最高法院97年度臺上字第512 、3138號判決意旨參照），則應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

㈡扣案之行動電話1 支為被告所有，而該行動電話所含0000000000號SIM 卡所有權亦歸屬予申辦者即被告所有（最高法院97年度臺上字第3178號判決意旨參照），且俱為被告供販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。

㈢被告歷次販賣第三級毒品愷他命之所得雖未扣案，猶應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

㈣員警於拘提被告同日實施搜索查扣之吸管1 支、空夾鏈袋1包及吸盤1 只，雖亦屬被告所有，惟僅係供被告施用第三級毒品愷他命所用，而核與被告之販賣第三級毒品愷他命犯行無關，復非違禁物，本院自無由為沒收之宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正後即裁判時）現行毒品危害防制條例第4 條第3 項、（修正後即裁判時）現行第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第51條第5款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────────────────┬─────────────────────┤│編號│販 賣 第 三 級 毒 品 愷 他 命 方 式│刑 度│├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ １ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之行動電話壹支（含││ │00000000號行動電話之陳慧如，講定販賣1500元愷他│Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收；未││ │命之事宜後，於98年5 月14日17時30分許，在陳慧如│扣案販賣毒品所得臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部││ │位於高雄市○○○路10號住處樓下，以一手交錢、一│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │手交貨之方式，將其前以2800元購入愷他命之半數，│ ││ │加價100 元後改以1500元之代價，販賣予陳慧如（即│ ││ │起訴書附表編號4 之事實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ２ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之同上行動電話壹支││ │00000000號行動電話之陳慧如，講定販賣3000元愷他│（含Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收││ │命之事宜後，於98年5 月18日12時15分許，在陳慧如│；未扣案販賣毒品所得臺幣叁仟元沒收，如全部││ │位於高雄市○○○路10號住處樓下，以一手交錢、一│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │手交貨之方式，將其前以2800元購入之愷他命，加價│ ││ │200 元後改以3000元之代價，販賣予陳慧如（即起訴│ ││ │書附表編號5 之事實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ３ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之同上行動電話壹支││ │00000000號行動電話之黃天德，講定販賣愷他命之事│（含Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收││ │宜後，於98年5 月20日9 時10分許，在黃天德位於高│；未扣案販賣毒品所得臺幣貳仟元沒收，如全部││ │雄縣仁武鄉○○路19之32住處附近巷口，以一手交錢│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │、一手交貨之方式，將其前以每公克300 元單價購入│ ││ │之愷他命，加價後改依每公克350 元計價，而共販賣│ ││ │2000元之愷他命予黃天德（即起訴書附表編號1 之事│ ││ │實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ４ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之同上行動電話壹支││ │00000000號行動電話之黃天德，講定販賣10公克愷他│（含Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收││ │命之事宜後，於98年6 月15日10時50分許，在高雄市│；未扣案販賣毒品所得臺幣叁仟伍佰元沒收，如││ │三信家商附近之「花蓮撞球場」，以一手交錢、一手│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │交貨之方式，將其前以3000元代價購入之10公克愷他│ ││ │命（即經換算每公克單價300 元），加價後改以3500│ ││ │元之代價（即經換算每公克350 元）販賣予黃天德（│ ││ │即起訴書附表編號2 之事實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ５ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之同上行動電話壹支││ │00000000號行動電話之陳慧如，講定販賣1500元愷他│（含Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收││ │命之事宜後，於98年6 月15日11時8 分許，在陳慧如│；未扣案販賣毒品所得臺幣壹仟伍佰元沒收，如││ │位於高雄市○○○路10號住處樓下，以一手交錢、一│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │手交貨之方式，將其前以2800元購入愷他命之半數，│ ││ │加價100 元後改以1500元之代價，販賣予陳慧如（即│ ││ │起訴書附表編號6 之事實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ６ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之同上行動電話壹支││ │00000000號行動電話之楊閔捷，講定販賣1000元愷他│（含Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）沒收││ │命之事宜後，於98年7 月4 日18時28分許，在高雄市│；未扣案販賣毒品所得臺幣壹仟元沒收，如全部││ │前鎮區○○路之「南半球撞球場」，以一手交錢、一│或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │手交貨之方式，將其甫以900 元購入之愷他命，加價│ ││ │100 元後改以1000元之代價，販賣愷他命予楊閔捷（│ ││ │即起訴書附表編號3 之事實） │ │├──┼───────────────────────┼─────────────────────┤│ ７ │以其所有之行動電話0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命││ │00000000號行動電話之陳慧如，講定販賣1500元愷他│貳包（含包裝袋，檢驗後淨重分別為壹點肆壹零││ │命1 包之事宜後，於98年7 月9 日10時15分許，在陳│、叁點捌叁伍公克），及同上行動電話壹支（含││ │慧如位於高雄市前鎮區○○○路139號8樓之9住處樓 │Ｚ000000000號SIM 卡壹枚）均沒收；││ │下，以一手交錢、一手交貨之方式，將其甫與98年7 │未扣案販賣毒品所得臺幣壹仟伍佰元沒收，如全││ │月8 日以2800元購入愷他命之半數，加價100 元後改│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │以1500元之代價，販賣予陳慧如（即起訴書附表編號│ ││ │7 之事實） │ │└──┴───────────────────────┴─────────────────────┘◎附錄本案論罪科刑法條：（修正後及裁判時）現行毒品危害防制條例第4 條第3 項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。