臺灣高雄地方法院98年度訴字第1383號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1383號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1761號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，於94年6 月16日因無繼續施用傾向出監。另86年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上更二字第267 號判決有期徒刑1 年4 月確定，於93年9 月20日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1 月5 日晚間，在高雄市某公園，以玻璃管用打火機點燃方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年1 月6 日1 時20分許，員警據報前往高雄市前金區○○○街18號之我家旅館106 室臨檢，發現甲○○於室內，且化妝台上有吸管6 支、夾鍊袋1 包（惟均未扣案），經其同意後帶回採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，檢察官及被告甲○○於本院言詞辯論終結前，就知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，均有證據能力。

二、訊據被告對於前揭施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實坦承不諱，而被告於98年1 月6 日為警查獲採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫法（EIA ）及氣相層析質譜法（GC/MS ）方法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有98年2 月6 日高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼表在卷可稽（警卷第2 、5 頁），足徵被告前開自白與事實相符，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於94年6 月16日因無繼續施用傾向釋放出監，復於98年1 月間為本件施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內有再犯本件毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒後，猶未徹底戒除毒癮，仍再犯本件施用第二級毒品罪，足認其欠缺戒毒決心，惟念及施用毒品乃對其個人身心之戕害行為，且具有病患性人格之特質，尚未危害他人，反社會性程度較低，及其於審判中坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1 月6日3 時40分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在某不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣98年1 月6 日1 時20分許，員警據報有人在高雄市前金區○○○街18號之我家旅館106 室施用毒品，遂派員前往臨檢，發現甲○○於室內，經其同意後帶回採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而獲悉上情。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，為其主要論斷之依據。被告於本院審理中堅詞否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊有服用「感冒格嗽膠囊」，伊並無施用第一級毒品海洛因等語。經查：

㈠依行政院衛生署管制藥品管理局就井田製藥工業股份有限公司生產之「感冒格嗽膠囊」函覆法院之結果雖以：「感冒格嗽膠囊」藥品成分中Codeine Phosphate 內含可待因成分。依Clarke's Isolation and Identification of Drugs一書第三版之記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40％至70％為可待因原態或其共軛物，5 ％至15％為嗎啡或其共軛物。故服用感冒格嗽膠囊後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因陽性反應。惟可檢出之濃度，與服用劑量、服用頻率、飲用水之多寡、尿液檢驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異等語，有行政院衛生署管制藥品管理局98年9 月10日管檢字第0980009414號函在卷可憑（本院審訴卷第65至66頁）。

㈡惟另據高雄市立凱旋醫院就病患如服用上開「感冒格嗽膠囊」藥品與其尿液檢驗結果函覆法院之結果：「感冒格嗽膠囊」之成分含有磷酸可待因（Codeine Phosphate ）是可待因或可代謝成可待因之成分。依據Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons 一書第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40 ％ 至70％為可待因原態或其共軛物，5 ％至15％為嗎啡或其共軛物。依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第五版記載，服用可待因後，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後可能僅能檢測到嗎啡成分。若未施用嗎啡或海洛因，但使用其他含鴉片類之毒品或藥品（如可待因或複方甘草合劑等），其尿液檢驗結果仍可能呈現嗎啡陽性反應。惟尿液中可檢出藥物成分之時間，與其施用劑量、施用頻率、施用方式、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法靈敏度等因素有關，因個案而異等語，有高雄市立凱旋醫院98年11月13日高市凱醫檢字第0980007680號函暨附件在卷可憑（本院訴字卷第13～21頁）。

㈢被告於98年1 月6 日警詢前幾天有服用感冒藥之情，業據其於該次警詢時供陳在卷（警卷第1 頁背面），並有被告於本院準備程序時提出之「感冒格嗽膠囊」藥品仿單影本在卷可參（本院審訴卷第63頁），是被告於98年1 月6 日採尿前數日曾服用「感冒格嗽膠囊」之情，應堪認定。而被告於98年1 月6 日經警採尿送驗後，結果就可待因呈陰性反應，嗎啡則呈陽性反應，數值為315 ng/ml ，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（警卷第2 頁），參以前揭高雄市立凱旋醫院98年11月13日函文所示：若未施用嗎啡或海洛因，但使用如含可待因等藥品，其尿液檢驗結果仍可能呈現嗎啡陽性反應；被告服用之「感冒格嗽膠囊」確含可待因成分等語（本院訴字卷第14、15頁），則被告確實可能因服用上開藥品後，造成尿液檢驗結果呈可待因陰性反應及嗎啡之陽性反應。再佐以被告尿液檢驗出嗎啡陽性反應之數值為315ng/ml，與判定嗎啡陽性反應標準之數值即300ng/ml，僅超過標準15ng/ml ，並未如同一般施用第一級毒品海洛因者，其尿液檢驗結果就嗎啡陽性反應之數值會明顯超過300ng/ml甚多，則本件無法排除被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，係因被告服用上開「感冒格嗽膠囊」藥物所致之可能性。是被告辯稱其係服用上開「感冒格嗽膠囊」，而無施用海洛因等語，即非全無可採。

四、綜上所述，本件被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，雖可能係施用第一級毒品海洛因所致，然既亦不能排除係服用上開「感冒格嗽膠囊」所造成，則檢察官起訴被告用以證明犯罪事實之證據，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告是否施用第一級毒品海洛因仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指施用第一級毒品海洛因之犯行，參諸前揭法條及判例意旨，被告此部分犯罪即屬不能證明，自應為被告此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李怡增到庭執行職務。