臺灣高雄地方法院98年度訴字第1766號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1766號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5963號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月16日觀察勒戒執行完畢釋放。再於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院86年度易字第3416號判處有期徒刑3 月確定，以易科罰金方式執行完畢。復於94年間，又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1344號分別判處有期徒刑8 月、4 月及定應執行刑10月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院96年度聲減字第2161號裁定減刑及定執行刑為有期徒刑5 月確定，而於97年2 月29日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未能戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所定之第一、二級毒品，未經許可不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9 月8 日晚間6 時許，在其位於高雄縣大寮鄉○○村○○路314 巷20號之住處內，將海洛因及甲基安非他命一併摻於香菸內以燒烤方式施用1 次。嗣於98年9 月10日中午12時10分許，在上址住處，為警執行搜索拘提時查獲，經警採其尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄巿政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，又被告為警查獲後所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫法(EIA) 及氣相層析質譜法(GC/MS) 方法檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該醫院98年9 月25日濫用藥物尿液檢驗報告及毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1 紙附卷可稽（見偵卷第8 、9 頁）。又查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式。摻入香菸中點燃吸食，為吸食者吸食甲基安非他命及海洛因之方式之一；海洛因與安非他命（常見為甲基安非他命）燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不同而異，惟仍有可能部分海洛因及甲基安非他命維持原態，故仍能達到海洛因及甲基安非他命之施用效果等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局以93年8 月17日管檢字第0930007733號、92年1 月7 日管檢字第0920000026號函示明確，並有該等函示附卷可稽。足徵被告前開同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之自白，核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

三、按現行毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年10月16日觀察勒戒執行完畢釋放。嗣於5 年內之86年間又因施用甲基安非他命而經本院86年度易字第3416號判處有期徒刑3 月，復於94年間再度因施用毒品案件，經由臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1344號判處應執行刑10月，嗣又經該法院96年度聲減字第2161號裁定減刑及定執行刑為有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告既曾於「5 年內再犯」且迭經法院判處罪刑確定，其於98年9 月8 日晚間6 時許，再度因施用海洛因及甲基安非他命而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法，附此敘明。

四、核被告甲○○所為施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告供稱其於98年9 月8 日晚間6 時許，係同時施用上開二種毒品，觀諸前揭行政院衛生署管制藥品管理局函示，足證被告所辯尚非無據，且公訴人亦未舉證被告係分別施用，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告係同時施用上開二種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2 罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品海洛因之重罪處斷，公訴人起訴書認二罪應分論併罰，尚有未恰，應予指明。被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，經觀察、勒戒及入監執行後，仍無視毒品可能對其自身所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，猶未能徹底戒絕毒品，且甫經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣得之甲基安非他命1 包（毛重1.26公克），業據被告供稱與本件施用毒品犯行無關，且公訴意旨亦認應另於被告所涉販賣毒品案件聲請沒收，是不為沒收銷燬之諭知；又扣案之安非他命殘渣袋1 個、藏放安非他命之罐子1 個、疑似大麻捲煙3 支、電子磅秤2 臺、吸食器1 組、玻璃球1 個及空夾鏈袋3 包及行動電話4 支，雖被告自承均為其所有之物，然因無證據足認與本件施用毒品犯行間有何關連性，是均不為沒收諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。