臺灣高雄地方法院99年度易字第455號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第455號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳裕文律師

　　　　　　朱淑娟律師

　　　　　　侯勝昌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8891號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年11月7 日11時許，以其所有門號0000000000之SIM卡搭配NOKIA 廠牌行動電話與乙○○聯繫確認愷他命之數量後，於同日16時許前，至乙○○位於屏東縣屏東市○○路336 巷2 弄3 號之住處，無償轉讓愷他命200 公克予乙○○。嗣為警於97年11月25日14時50分許，前往乙○○上址住處實施搜索，循線查獲上情，並扣得上開NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM卡）。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人甲○○警詢之證述

⒈證人乙○○於警詢中之供述，係屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟證人於警詢中之陳述，與其於本院審理中之證述有所不符，其於警詢中之陳述，具備可信性與必要性時，依法例外具有證據能力。而判斷證人於警詢陳述是否具有較可信性之情況，應視其陳述時之外部附隨環境或條件，如有無踐行告知義務或違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、與被告之利害關係、出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等各項為整體考量（最高法院99年度台上字第360、811 號判決意旨參照）。

⒉證人乙○○雖於警詢中供稱：宗龍曾到我家交付200 公克的K 他命給我，至於宗龍的K 他命來源為何，他沒向我提起，所以我不清楚等語（警㈢卷第8 頁）；惟其於本院審理中證稱：當天甲○○開車來我家找我，沒有帶K 他命來，我跟甲○○說我想拿東西，甲○○說他也要拿，然後甲○○就打電話給一個我不認識的人，過不久後，人家就打電話給他，我有看到那個人拿東西給甲○○，甲○○說那位是酒店少爺，我們2 人各出1 萬共買50公克K 他命，拿到後就大概分一半，我自己的份施用了1 個星期等語（本院卷第15-19 頁），是其於警詢中之陳述與本院審理中之證述，就甲○○究係交付K 他命200 公克予乙○○或係其2 人合資向他人購買K 他命50公克等情，均有不符。

⒊是證人乙○○於警詢中之陳述，與其於本院審理中之證述，顯有前後不符之情形，本院觀上開證人警詢筆錄之過程記載，警方告知上開證人依法得行使3 項權利（因其係以被告身分為警查獲），筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐行應先告知義務，並無外力之干擾，以警詢過程而言，予其自然完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，且上開於警詢時之供述，亦非僅陳述不利被告甲○○之事，亦含不利於己之陳述（關於其本身另涉販賣、持有K 他命之犯行，警卷第8-9 頁），顯然警詢時較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，亦較事後因特殊關係而翻異之詞為可信，其憑信性甚高，自具有較可信之特別情況。且其警詢筆錄基於發見真實之需要，亦為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，合於刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。

㈡按檢察官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人有第159 條之3 各款之情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，倘合於第159 條之1 第2 項或第159 條之5 之情形，非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即當然排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨參照）。本件證人乙○○在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄（本院審易卷第22頁），仍屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述。而證人乙○○未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問之情形，依其於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，上開證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。

㈢卷附其餘證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟公訴人、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。

二、訊據被告甲○○坦承有於上開時間前往乙○○上址住處之事，然矢口否認有轉讓毒品K 他命予乙○○之犯行，辯稱：伊並沒有攜帶任何K 他命，是到乙○○住處之後，2 人才決定各出約1 萬以合資方式向他人購買50公克K 他命云云。經查：

㈠被告甲○○於97年11月7 日11時許，與乙○○聯繫後，再於同日16時許前，至乙○○位於屏東縣屏東市○○路336 巷2弄3 號之住處，及行動電話門號0000000000、0000000000分別為乙○○、甲○○所持用之事實，為被告所供承不諱，且據證人乙○○證述屬實，並有通訊監察譯文、本院97年聲監字第1805號、97年聲監續字第2309號通訊監察書等在卷可稽（偵㈡卷第8-24頁），此部分事實，應堪採信。

㈡又被告甲○○於該日前去乙○○住處時攜帶愷他命200 公克，且將愷他命無償轉讓予乙○○施用之情，業據證人乙○○於警詢時陳稱：宗龍曾到我家交付200 公克的K 他命給我，至於宗龍的K 他命來源為何，他沒向我提起，所以我不清楚等語（警㈢卷第8 頁），及初於偵查中以被告身分為訊問時陳稱：我有向甲○○拿過毒品，97年11月初拿了1 次200 公克，他拿來我家給我，我沒有給他錢，是他說要放在我這裡，譯文中的「七仔」指的是K 他命，200 公克的K 他命是我們要共同吸食的等語（本院審易卷第22頁），復有前揭乙○○所持用行動電話門號0000000000經本院核發通訊監察書，其於97年11月7 日11時35分35秒，撥打被告所使用行動電話門號0000000000，其通話內容為：「葉：你帶幾個七仔下來？楊：2 個啊！葉：2 個而已！楊：不夠？葉：200 個嗎？楊：嗯！葉：好！」，有通訊監察譯文1 份可參（偵㈡卷第20頁）。是證人乙○○上開於警、偵訊中關於被告甲○○攜帶前往交付愷他命數量為200 公克之陳述，經核與通訊監察譯文之內容相符，其上開證詞應為真實可採。參以，甲○○、乙○○2 人多年來均有施用愷他命毒品之習慣，且偶有一起施用或無償提供毒品交互施用，為其2 人所供陳（本院卷第16頁背面、第20頁背面、第25頁）。故渠等對於愷他命之外觀及效能當有相當之辨識能力，甲○○於97年11月7 日所交付乙○○之物，倘非愷他命，則既經全數施用完畢後，豈未發覺任何異樣或提出疑義？是被告甲○○所交付乙○○之物確係愷他命無訛。從而，被告甲○○前往乙○○住處時攜帶愷他命200 公克，並將愷他命無償轉讓予乙○○施用等節，堪予認定。

㈢至被告甲○○辯稱：伊是到乙○○住處後，2 人才決定合資購買K 他命50公克對分云云，證人乙○○於偵查中以被告身分為訊問時陳稱：當天電話中是說要200 公克，但實際只有放50公克在我家，他是下午開車去我家找我，我沒有給甲○○錢等語（本院審易卷第23頁），另於本院審理時證稱：當天甲○○開車來我家找我，沒有帶K 他命來，我跟甲○○說我想拿東西，甲○○說他也要拿，然後甲○○就打電話給一個我不認識的人，過不久後，人家就打電話給他，我有看到那個人拿東西給甲○○，甲○○說那位是酒店少爺，我們2人各出1 萬共買50公克K 他命，拿到後就大概分一半，我自己的份施用了1 個星期等語（本院卷第15-19 頁）；然證人乙○○於警詢及偵查中以被告身分為訊問之初均供述：甲○○於97年11月拿了200 公克來我家給我，我沒有給他錢等情，業如前述，其於偵訊後改稱甲○○僅攜帶並交付50公克K他命、審理時另稱是共同合資向他人購買K 他命，而其就前後所述不同之處未能提出合理解釋，已有可疑。再者，本院審酌證人乙○○於警詢、偵訊之初陳述，對於被告甲○○交付愷他命之時、地、數量及過程，交代詳細，後經檢察官諭知乙○○就甲○○之犯行以證人身分具結後，乙○○即表示不同意就甲○○之犯行作證，並改稱如上，顯見證人乙○○因與被告甲○○相識、互相提供毒品施用，有一定之交情，其知悉檢察官將另案偵辦被告甲○○，而改口為迴護被告之詞，亦與上揭通訊監察譯文之內容全然不相符合。故本院認證人乙○○翻異前詞，委無可採，尚難據此為被告有利之認定。

㈣綜上所述，被告甲○○所辯，無非事後卸責之詞，不足為信。其轉讓第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，應依法論科。

三、關於新舊法比較部分，毒品危害防制條例未設有明文規定，應循刑法第11條前段，依刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，採從輕主義，適用最有利於行為人之法律。按毒品危害防制條例第4 條第3項，於98年5 月20日修正公布，未特別規定生效日，是依中央法規標準法第20條第1 項第1 款之規定，自公布日起，起算3 日，即算至98年5 月22 日 起生效。被告甲○○所違反同條例第8 條第3 項之規定，於行為後並未修正，故無相關條文修正前後比較新舊法之問題，併予敘明。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。其轉讓第三級毒品愷他命之數量係200 公克，已達行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 項第3 款所定「淨重20公克以上」之標準，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑。然被告轉讓第三級毒品愷他命部分，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為修正後毒品危害防制條例第11條第5 項處罰之行為，本案公訴人並未舉證被告所持有轉讓之愷他命純質淨重已達20公克以上，且愷他命復未扣案或鑑定，尚無證據足資證明被告為供轉讓而持有愷他命，已屬修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷他命之高度行為，吸收持有第三級毒品低度行為之情形。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，本件被告轉讓愷他命200 公克之其中150 公克部分，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分既與檢察官起訴被告轉讓愷他命50公克之事實有事實上一罪關係，本院自得依起訴效力所及之犯罪事實擴張一併為審判，附此敘明。爰審酌被告明知愷他命經公告列為第三級毒品，竟仍轉讓他人施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，行為實不足取，且犯後飾詞否認犯行，難認有悔悟，及其轉讓之數量、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、按犯毒品危害防制條例第8 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）係被告甲○○所有（電信公司核發門號SIM 卡予消費者後，消費者已取得該SIM 卡之所有權，此觀司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函可知，故上開之門號SIM 卡，應由被告取得所有權），業據其供承明確（本院審易卷第18頁），且為供其聯絡轉讓毒品事宜所用之物，有卷附之通訊監察譯文可按，應依該條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。至被告於上揭時間、地點轉讓予證人乙○○施用之愷他命，並因施用完畢而滅失，此外，復無其他證據足認查獲之吸食愷他命塑膠吸管、盛裝愷他命盒子、分裝愷他命盤子、一粒眠（毛重0.1 公克）等物係供被告轉讓之用，檢察官亦未於本案起訴書內併予聲請，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。另扣案之被告所有電腦主機（GIWELL牌）1 組、MOTOROLA廠牌行動電話1 支（序號：00000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（序號：00000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 、含門號0000000000之SIM 卡）、ANY CALL廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡），均無證據證明係供被告犯本案所用或所得之物，且皆非違禁物，爰俱不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。