最高法院九十九年度台上字第三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第三六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二一二三七、二五八一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品、又共同販賣第二級毒品罪刑（依序處有期徒刑十年二月、三年八月，併為相關從刑之諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。如僅記載認定之犯罪事實，而未說明認定之依據，即屬理由不備，倘若事實認定與理由說明不相一致，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實記載：上訴人、許聖淑及真實姓名年籍不詳，綽號「婷婷」之成年女子，均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，渠三人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，上訴人以每日新台幣（下同）一千元至一千五百元不等之報酬受僱於許聖淑，並以許聖淑所有之0000000000號、上訴人所有之0000000000號及綽號「婷婷」所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，於民國九十四年九月間之某日（九月十六日前）由許聖淑出資十六萬元，再由「婷婷」在不同之時間、地點，向不詳姓名之成年人購入甲基安非他命五包（驗前毛重五十六公克，驗後毛重五十五點九公克）及海洛因十七包（合計淨重十六點五四公克，空包裝重為十七點八二公克），上訴人則負責俟日後售出毒品後向綽號「婷婷」者收取款項交予許聖淑及聯絡李佳憲前來試用販入之毒品海洛因之品質純度等事宜等情。並於理由內說明：販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品居其一或二者兼而有之，均屬既遂。上訴人與許聖淑及綽號「婷婷」女子，本共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖尚未完成交易，即被警查獲，係屬販賣既遂，核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪，所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰等語。依此說明，可見原判決係認定綽號「婷婷」者向不詳姓名毒販販入上述毒品時，即已成立販賣第一、二級毒品罪。則「婷婷」向他人「販入毒品」之事實，既為上開罪名成立之重要構成要件，自應於判決理由內說明其憑以認定之證據及理由，不能憑空臆斷。然原判決對於「婷婷」係分別在不同之時間、地點（非同時），向不詳姓名之成年人購入甲基安非他命五包及海洛因十七包等攸關犯罪成立及罪數之重要社會事實，卻未於理由內說明其所依憑之證據及理由，即論上訴人所犯上開二罪係犯意各別，而應分論併罰，自屬理由不備。又原判決事實係認定上訴人負責俟日後售出毒品後向綽號「婷婷」者收取款項交予許聖淑，並未認定上訴人負責履行將毒品交付買主，並收取貨款之行為，其理由壹二之㈢卻敘述：本案扣得之毒品係許聖淑出資並負責與買主聯絡，另由綽號「婷婷」之女子出面購買毒品，而上訴人係受僱言明負責履行將毒品交付買主，並收取貨款等語（見原判決第十頁倒數第二至五行）。亦有事實認定與理由說明不相一致之矛盾。本院前次發回意旨業已指明，原判決猶未釐清，致仍有理由不備及矛盾之瑕疵。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂具有可信之特別情況，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決理由壹一之㈠說明：證人段淑芬及許聖淑經第一審法院依法傳訊及拘提均未到庭，而渠二人復未於檢察官偵訊時提及其在警詢時之陳述有何違法取供或違反其自由意志而陳述之情況，且警詢時距離案發時間較近亦較無人情施壓或干擾，可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又許聖淑於警詢時證述上訴人等人有與其共同販賣毒品等語，均與公訴人起訴之有關本件販賣毒品事實具關連性，是以許聖淑及段淑芬於司法警察前之陳述，顯為證明本件上訴人犯罪事實之存否所必要，依上開規定自具證據能力等語（見原判決第三頁第十八行以下至第四頁第一行）。其以證人許聖淑及段淑芬於警詢時所述係出於任意性，遽謂具有可信之特別情況，而認其具有適法之證據能力，依上說明，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回之原因。至原判決理由壹之五關於上訴人不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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