臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第61號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第61號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳耀宗

選任辯護人

邱基峻律師

　　　　　　張宗琦律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第21445號），本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告吳耀宗與馬家興（按：業經本院以89年度訴字第2617號判決無罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院以91年度上更㈠字第131 號判決上訴駁回而確定）基於犯意之聯絡，意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，共同於民國89年4月29日，在高雄市大寮區（99年12月25日改制前為高雄縣大寮鄉○○○村○○路85之2 號3 樓處，非法持有第二級毒品甲基安非他命共6 大包（毛重約6075公克），嗣於89年4 月29日12時許，經警員持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索結果，在上址，扣得第二級毒品甲基安非他命共6 大包（毛重約6075公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、證據能力部分：

㈠證人即共同被告馬家興於警詢之證述，無證據能力：

⒈關於警詢中就扣案毒品來源、如何放置於查獲地點等情節之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查證人即共同被告馬家興於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告、辯護人於本院準備程序及審判中均爭執其證據能力〈見本院99年度訴緝字第61號卷（下稱訴緝卷）第43至44頁、第104 頁〉，本院審酌證人馬家興已於本院審理中到庭具結作證並接受交互詰問，其警詢之證述，就扣案之毒品來源、放置於查獲地點之經過等情節，與其於偵查、審判中所述一致，尚無符合其他認為有證據能力之例外規定情形，應認無證據能力。

⒉關於警詢中所為之指認：

⑴刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據，且係被告以外之人之供述，故其證據能力有無之判斷，應優先適用傳聞法則。又因其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，尤以案發後之初次指認，攸關案件偵查之方向甚或審判心證之形成，自當力求慎重，避免發生指認錯誤而致錯判冤獄。現行刑事訴訟法固無關於指認被告程序之規定，法務部及內政部警政署於90年8 月20日頒佈之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，即明訂於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應採取「選擇性」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示之行為等，故證人偵查中之指認程序與前揭要領規範不盡相合，又與審判中之指認不符時，除有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者外，難認其偵查中之指認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據。且上開指認要領為長年辦案之經驗累積，不因主管單位彙整為指認要點之發布時間而異其適用（99年度台上字第864號判決意旨參照）。

⑵查證人即共同被告馬家興於89年9 月11日警詢指認被告時，警方並未依前揭指認程序要領規定，採行「選擇性」列隊指認，而僅提供被告86年度之檔案照片影本予證人為一對一「是非式」的單一指認一情，業經證人即進行指認程序之警員邱志仁於本院審理中證述：我於89年9 月8 日、11日有去屏東監獄對馬家興做筆錄，當時就只準備吳耀宗的口卡帶進去指認等語（見訴緝卷第145 頁），並有指認照片1 紙在卷可參（見警卷第6 頁），且其於警詢之指認，與其嗣於本院審理中當庭指認之證述：「和他（指被告）不認識」、「應該不是他」等語（見訴緝卷第105 頁）至為不符，本院審酌證人警詢之指認，雖距案發時間較近，然未依前揭指認程序要領規定之程序指認，未能完全排除誘導、暗示之可能，且係以3 年前之黑白照片指認，與當庭以真人實際指認相較，憑信性究有差距，證人於本院審理時亦證稱：「（問：於89年5 月間本案被查獲時，警察在問你筆錄時，到底是你主動提到吳耀宗這個人，還是警察先提示你是不是跟吳耀宗去的？）那時候....警察有找檔案出來給我看，看黑白相片，那時候迷迷糊糊的，就說好像是他。」、「（問：吳耀宗這個名字到底是你主動講出來的，還是警察跟你講的？）我只知道他的綽號而已。」、「（問：你是跟警察講吳耀宗這個名字，還是講跟你去的那個人的綽號？）我跟警察講「宗哥」的這個綽號，警察就找資料比對」、「（問：然後就指認吳耀宗的口卡？是，因為當時是黑白相片，我也看不太清楚」等語（見訴緝卷第106 、110 至111 頁），參以證人於指認當時具共犯之利害關係，其證述之內容又係將查獲之毒品均歸諸於所述之「吳耀宗」，不無輕率指認以避責脫罪之動機，難認其警詢之指認具有特別客觀可信之情況，參照上開說明，應認其警詢之指認為無證據能力。

㈡證人藍麗蘭、蔡秀青、蔡妙佳於偵訊之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明揭。檢察官在偵查中對被告以外之人所為偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中向檢察官所為陳述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」理由外，不宜遽指該證人於偵查中向檢察官所為證述不具證據能力。被告、辯護人並未提及檢察官在訊問證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青時有不法取供情形，亦未釋明上開證人證述有何顯不可信情況，依上述規定，證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青前述於偵訊之陳述，得作為本案證據使用。

㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除證人即共同被告馬家興於警詢之證述、證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青於偵訊之陳述外，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人藍麗蘭、蔡妙佳於偵訊之證述、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單1 紙為其論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識馬家興，未曾來往，伊從無「宗哥」、「小林」之外號，亦未去過查獲毒品地點，查獲的毒品不是伊持有的等語，經查：

㈠警員於89年4 月29日12時許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，在蔡秀青、蔡妙佳、蔡正雄同住之高雄市○○區○○村○○路85之2 號3 樓搜索，而扣得裝在紅白色塑膠手提袋內之第二級毒品甲基安非他命6 大包（驗後凈重6074克）之事實，有查獲照片3 張、高雄醫學院附設中和紀念醫院89年5 月23日檢驗報告單在卷可稽〈見本院89年度訴字第2617號影卷（下稱2617號影卷）第88至89頁、89年度偵字第9682號影卷（下稱偵一卷）第12頁〉，並有第二級毒品甲基安非他命6 大包（驗後凈重6074克）扣案可佐，此部分事實應堪認定。

㈡被告因另涉懲治走私條例案件，自87年9 月22日起即遭臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，迄至99年3 月8 日始自行到案，有臺灣高等法院通緝記錄表在卷可查。本件案發後迄今已隔10餘年，相關證人如共同被告馬家興、為警查獲毒品時在場之蔡秀青、案發當日在現場打麻將之蔡妙佳、藍麗蘭於本院審理時均證稱：不認識被告，或對被告沒有印象，記不得了等語（見訴緝卷第105 頁、146 、156 頁、160 至161頁），是扣案毒品是否確為被告攜往查獲地點置放，案發當時相關人證之陳述是否合乎情理，自為重要參考。

㈢共同被告馬家興雖於其被訴與被告共犯意圖販賣而持有本件扣案毒品一案（本院89年度訴字第2617號，下稱前案）審理中供稱：「扣案的東西是『吳耀宗』帶去的，89年4 月29日凌晨我要跟『吳耀宗』買甲基安非他命，約在我家碰面，『吳耀宗』到我家帶我，先坐計程車到高速公路下九如路，他就停車下去拿1 包紅色塑膠袋東西再上來，他說要去打麻將，邀我一起去，就順便去查獲地點，他說要去那個地點拿甲基安非他命給我，我跟他買5000元，已經拿給他，他本來要打麻將，但有4 個人在打，無法加入，就叫我把那袋東西拿去房間放，再帶我去六合夜市吃東西，並在那裡從身上拿甲基安非他命給我，後來我們2 人約5 時許再回去，但沒人應門，我就回去了」等語〈見本院89年訴字第2617號卷（下稱2617號卷）第35頁、臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1666號卷第44至45頁、88至92頁、臺灣高等法院高雄分院91年度上更㈠31號卷第63至68頁、83至87頁〉，核與證人藍麗蘭於另案（蔡秀青、蔡正雄涉嫌意圖販賣而持有本件扣案毒品一案，業經檢察官以89年度偵字第9682號為不起訴處分，下稱另案）偵訊時、前案審判中均證稱：那天我、蔡秀青、蔡妙佳及綽號「小凡」4 人一直在打麻將，中間凌晨4、5點時我朋友吳耀宗及另一位男子過來想打麻將，吳耀宗來時，手上提著外表是紅色的水果禮盒袋，從外觀看不到裡面是什麼東西，他跟我說要吃宵夜，馬上回來，離開並沒有把那包東西帶走，吳耀宗電話是00000000000 號，住旗津，年約30多歲等語（見偵一影卷第8 、21頁、2617號卷第76至77頁），及證人蔡妙佳於另案偵訊時（89年9 月5 日）證稱：那天都是我、蔡秀青、藍麗蘭、「小帆」在打麻將，中間我朋友的朋友「小林」、「小馬」有來，2 人是男的，有無帶東西我不知道等語（見偵一影卷第20頁反面）、證人蔡秀青於另案偵訊時（89年9 月5 日）供述：他們說扣案毒品是吳耀宗的，他們約3 、4 點進來，本來說要打麻將，但沒有打，約10幾分鐘就離開了等語（見偵一影卷第19頁）相符，然查：

⒈扣案毒品為警查獲之地點，係證人蔡秀青、蔡正雄之住處，查獲時被告、馬家興均不在場一情，業據證人即查獲警員邱志仁於本院審理時證述明確（見訴緝卷第140 頁），又警方前往該住處搜索，係因有線報檢舉蔡秀青之男友林正祥持有槍枝一節，亦據證人即查獲警員陳順丁於前案審理時證述無訛（見2617號卷第76頁），故本件非因被告涉嫌持有或販賣第二級毒品，為警鎖定而至查獲地點搜索一事，應堪認定。是查獲當時既無任何證據或線索足以懷疑扣案毒品與被告有關，則被告是否確為扣案毒品之所有人，自應詳為查明。

⒉共同被告馬家興雖於前案偵查、審理中均供稱：當日曾見「吳耀宗」將扣案之袋裝物攜往查獲地點寄放，並於同日向「吳耀宗」購買甲基安非他命，惟其嗣於99年4 月15日在被告涉嫌販賣毒品一案偵查中證稱：不認識在庭之被告等語（見訴緝卷第70頁），復於本院100 年2 月10日審判期日以證人身分到庭具結、當庭辨識後，已證稱：「和他（指被告）不認識」、「〈問：我旁邊這個人（即在庭被告），你在今天及99年4 月15日檢察官的偵查庭之前，你有無看過我旁邊這個人？〉沒有，上次99年4 月15日在地檢署有看過一次而已。」、「〈問：....有無跟他（指被告）買過甲基安非他命？〉應該不是他。」、「〈問：....89年4 月29日跟吳耀宗去高雄縣大寮鄉○○村○○路85之2 號3 樓，是否是跟我旁邊這個人（指被告）一起去的？〉不是。」、「（問：你如何確定現在在庭的被告不是當時跟你一起去前庄路那個『宗哥』？）因為他沒那麼胖。」等語（見訴緝卷第105 、109、111 頁）。而證人馬家興指證「吳耀宗」於89年4 月29日販賣第二級毒品甲基安非他命予其一案，亦經檢察官以馬家興於99年4 月15日偵訊時否認被告係當初販毒之人，而認罪證不足予以不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第595 號不起訴處分書附卷可按（見本院99年度審訴緝字第35號卷第36頁），則被告是否為販賣毒品予馬家興，並與馬家興一同前往查獲地點放置毒品之人，即有可議。

⒊又共同被告馬家興既於前案供稱係為購買甲基安非他命而與「吳耀宗」見面，倘馬家興在九如路高速公路橋下見「吳耀宗」取得之袋裝物，即為「吳耀宗」攜往查獲地點置放，嗣並遭查獲之扣案毒品，則當「吳耀宗」在九如路高速公路橋下取得該袋毒品時，已有充足之毒品，何以不當場交付馬嘉興，反而帶其前往他處，復將大量且價值不貲之毒品放置他人住處，遲至六合夜市吃宵夜時，始交付毒品完成交易？抑且，馬家興既係為購毒而與「吳耀宗」碰面，則其已於六合夜市吃宵夜時取得毒品，即達到目的，大可直接離開，何以仍跟隨「吳耀宗」返回查獲地點？可見共同被告馬家興上開供述情節，亦多有不合情理之處，無以盡信。

⒋至證人藍麗蘭於前案偵、審中固證稱：當天打麻將過程中，曾見「吳耀宗」手提扣案毒品之包裝袋進屋內，離去時未帶走等語；證人蔡妙佳亦於該案偵訊時證述：當天綽號「小林」、「小馬」之人有到查獲地點等語；惟查該案卷內，均無證人藍麗蘭、蔡妙佳指認所謂「小林」、「吳耀宗」之照片或口卡片，亦未具體說明該人之住址。且證人藍麗蘭所述「吳耀宗」使用之行動電話號碼00000000000 ，經查詢申設人結果，乃林偉倫，而非被告本人，有行動電話基本資料查詢1 紙在卷為憑（見本院99年度審訴緝字第35號卷第42頁），更無以佐證被告確為證人所稱之「吳耀宗」。況證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青於本院審理中經當庭辨識被告後，亦分別表示：沒有印象了或不認識被告等語（見訴緝卷第146 、156 、160 至161 頁），益徵被告是否確為證人所指之「吳耀宗」、「小林」，至屬可疑。

⒌再查獲地點為蔡正雄、蔡秀青之住處，該2 人均不認識「吳耀宗」，而藍麗蘭與「吳耀宗」亦非熟識等情，業據證人蔡秀青於另案偵訊時供陳：房子我跟蔡正雄在住等語（見偵一影卷第5 頁）、證人蔡正雄於前案審理時證稱：不認識「吳耀宗」等語（見2617號卷第98頁），及證人藍麗蘭於本院審理時證述：「（問：打麻將的這群人中，除了妳之外是否還有其他人跟『吳耀宗』認識？）沒有，只有我而已。」等語（見訴緝卷第152 頁）、於前案偵訊時證稱：「『吳耀宗』僅KTV 認識朋友」等語（見偵一影卷第21頁）。基此，苟扣案之6 大包毒品為「吳耀宗」所有，以重達6 公斤之甲基安非他命價值，「吳耀宗」豈有輕率將該價值不貲、屬違禁物之毒品寄放於不相識之人之住處之理？又如何確保離去後仍能返回取回？更何況果「吳耀宗」確將如此價值不斐之毒品寄放於查獲地點，亦理當迅速取回，不至於置之不理為是，然證人藍麗蘭於前案審理中卻證述：「吳耀宗」與馬家興約凌晨4 、5 點過來，後來他們就說要去吃宵夜，打到早上7、8 點他們都沒有回來等語（見2617號卷第76頁）；而證人馬家興於前案審理時雖陳稱：我跟「吳耀宗」再回去的時候天剛亮可能在5 時許，結果我們叫門沒有人回應等語（見臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1666號卷第45頁），惟自89年4 月29日凌晨5 時許起，至同日中午12時許扣案毒品為警查獲時，亦未見「吳耀宗」有立即聯絡藍麗蘭以取回扣案毒品之情，卷內復無相關電話通聯紀錄可供查證，則扣案毒品是否為被告寄放，即無以認定。

五、綜上所述，證人即共同被告馬家興、證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青之證述，因指認程序之瑕疵或未實際指認，已不足令本院認定渠等所述攜帶扣案毒品之「吳耀宗」、「小林」即為本案被告，又渠等證述之寄放毒品情節，實多有可疑不合理之處，尚難憑採，故公訴人所提出之上開證據，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信持有上開扣案毒品之人為被告，故依前開法條規定及判例意旨，本件無法認定被告有公訴人所指之意圖販賣而持有第二級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，自應為其無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳