臺灣高雄地方法院99年度訴字第489號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第489號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林文斌

指定辯護人

陳魁元律師

被告

曾米鑾

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第37226 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林文斌與曾米鑾係男女朋友關係，2 人均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣。竟共同基於意圖販賣之犯意聯絡，於民國98年9 、10月間某日，在高雄市鳳山區「紫園汽車旅館」內，向張唐偉取得第三級毒品愷他命4 小包與1 大包（驗前淨重共758.364 公克、純度0.08% 、純質淨重0.60 6公克）後而共同持有上開毒品，因認被告林文斌、曾米鑾共同涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪嫌等語。

二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本件被告曾米鑾經本院合法通知無正當理由不到庭，有卷附送達證書、報到單各1 紙在卷可按（本院㈡卷第92、111 頁），而本院認被告曾米鑾所涉毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，尚屬無法證明，應為無罪之諭知，爰不待其到庭陳述，逕行一造辯論判決，容先敘明。

三、證據能力部分

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人張唐偉於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人張唐偉曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其上揭筆錄，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力表示異議，依上開說明，是其於警詢中之證言應均具有證據能力。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照）。

五、公訴人認被告林文斌、曾米鑾涉犯上開意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告林文斌、曾米鑾之自白、證人張唐偉於警詢、檢察官訊問時之證述，及卷附扣案粉末5 包等物為其論據。訊據被告林文斌供稱伊以為向張唐偉拿回來的粉末是愷他命，伊叫朋友來試用，但均反應東西不好所以沒賣等語；被告曾米鑾先前庭訊時亦供稱林文斌找張唐偉拿回來的粉末，伊曾請朋友來試用，但都反應東西不好，所以都沒賣出去等語。

六、經查，張唐偉交付被告林文斌之米白色粉末，是張唐偉以3、4 種藥丸混合後加以研磨欲作為混合愷他命之配料使用，並非愷他命乙節，業據證人張唐偉於本院審理時具結證述在卷（本院㈠卷第175 至189 頁），且證人林文斌（對被告曾米鑾而言）、曾米鑾（對被告林文斌而言）於本院審理時亦均具結證稱扣案之粉末，向張唐偉拿回來後請朋友試用，但朋友都表示東西不好等語（本院㈠卷第191 、195 頁），是張唐偉交予被告林文斌、曾米鑾之扣案粉末，是否確係第三級毒品愷他命，即非無疑。又扣案之米白色粉末前經海岸巡防總局南部地區巡防局送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，雖認送驗粉末5 包，驗前淨重共758.364 公克，驗後淨重共758.037 公克，內含純度0.08﹪之愷他命（純質淨重0.606 公克），有該院99年1 月4 日檢驗報告1 紙（98偵37226 卷第177 頁）在卷可稽，及本院將扣案粉末5 包送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，亦認其中一包米白色粉末檢出含有愷他命成分，另4 包未檢出愷他命成分，惟並未表示該包含有愷他命成分之米白色粉末中愷他命純度多寡，以及是否具有成癮性、濫用性及對社會危害性，則未進一步詳加說明，亦有該院99年11月16日高市凱醫驗字第1448 9號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院㈡卷第66頁）在卷可按。是扣案米白色粉末是否可認係第三級毒品愷他命？以及扣案米白色粉末可否直接作為愷他命施用？自應調查其他證據以資審認。

七、按毒品危害防制條例第2 條第1 項明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第二項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命屬該第二項第三款所規範之第三級毒品（最高法院98年度台上字第2399號判決要旨參照）。本院針對財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院前揭99年1 月4 日之檢驗報告之結果，再度函詢該院扣案粉末之純度，是否仍可認係第三級毒品愷他命？可否直接作為愷他命施用？等節，經函覆認扣案粉末之愷他命純度僅有0.08﹪，該粉末主要成分為Acetaminophen （即俗稱普拿疼）之解熱鎮痛劑，是以扣案粉末應不可認係愷他命。又扣案粉末主要成分為Acetaminophen 及其他少量之咖啡因、力度卡因及愷他命，應無法直接作為愷他命施用，亦有該院99年8 月10日高醫附科字第0990003246號函在卷可按（本院㈡卷第2 頁），而本院針對上揭函覆扣案粉末無法直接作為愷他命施用之原因，是因含有令人作嘔之異味或含有對人體有害之物質，或者其他因素？及上揭扣案粉末若直接施用於人體，是否具有成癮性、濫用性及對社會危害性？等節再次函詢該院，亦獲覆稱上揭扣案粉末應無法直接作為愷他命施用，是因其愷他命純度僅有0.08﹪，純度甚低，粉末主要成分是俗稱普拿疼之鎮痛解熱劑，可說是不含愷他命。該扣案粉末理論上若直接施用於人體，不具成癮性、濫用性，對社會之危害性亦無，亦有該院99年12月20日高醫附科字第0990005126號函暨檢附答覆文1 紙（本院㈡卷第83頁）可稽。是扣案粉末主要成分既為Acetaminophen ，及其他少量之咖啡因、利度卡因（以上3 種均非管制藥品），以及純度僅0.08﹪之微量愷他命，應不可認係第三級毒品愷他命，亦無法直接作為愷他命施用，且不具成癮性、濫用性，及對社會危害性，應堪認定。

八、按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文。本件被告林文斌、曾米鑾自張唐偉處所取得之扣案粉末，既不可認係愷他命，亦無法直接作為愷他命施用，且不具成癮性、濫用性及對社會危害性，則被告林文斌、曾米鑾持有上開粉末後，雖曾找朋友前來試用，或意圖販售而持有該粉末，但客觀上並無法發生意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪結果，且又不致於因其等提供扣案粉末供他人施用即發生施用毒品愷他命之具體危險，致根本不能完成犯罪，是被告林文斌、曾米鑾之行為，依上開規定，自屬不罰之範疇。

九、此外復查無其他積極證據足資認定被告林文斌、曾米鑾2 人有檢察官所指上述意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，是依前揭規定及判例意旨，在罪疑唯輕原則下，自應就被告林文斌、曾米鑾2 人被訴共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第306 條，判決如主文。

本案經檢察官李宜穎、魏豪勇到庭執行職務。