臺灣高雄地方法院99年度訴字第749號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第749號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

義務辯護人　李淑妃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22713、22920號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，以其所用0000000000號行動電話門號，作為與購毒者聯絡之用，於民國98年4 月12日11時42分許，接獲乙○○0000000000行動電話來電，雙方約定以新臺幣（下同）1,000 元之對價，在高雄市○○區○○街60巷巷口，販賣第一級毒品海洛因予乙○○；因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。

三、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因此，證人乙○○於偵查中之證詞，對被告而言，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟上開證人乙○○陳述證詞時，均於證述前具結（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18179 號卷Ⅰ〈下稱偵一卷〉第97頁；臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22713 號卷〈下稱偵二卷〉第48頁），亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。

（二）又本案對於門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經法官審查後核發而實施，監察期間分別自98年4月3日10時起至同年5月1日10時止，有本院98年聲監字第584號通訊監察書暨門號附表各1 份在卷可稽（見本院卷第28頁、第30頁），是上開監聽自係合法。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查，然倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決參照）；經查，本件卷附通訊監察作業譯文表1 份（見高雄市政府警察局刑事警察大隊98年7 月21日高市警刑偵10字第0980044986號卷〈下稱警卷〉第42頁至第45頁），被告及辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。又按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言；次按「刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。」（最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨參照）；經查，本案警員依據通訊監察內容製作之通訊監察譯文，係將通訊監察錄音內容以文字方式呈現，雖係公務員即警員職務上製作之文書，但仍屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述。惟該通訊監察譯文，為警員聽聞通訊監察錄音內容之例行性公務過程中，基於聽聞而即時記載，應屬警員製作之「紀錄」文書，且就其製作之通訊監察譯文，有通訊監察錄音內容可供核對，而警員執行公務若有違誤，有相關刑事及行政懲處之責任，足以擔保警員於製作通訊監察譯文時必據實加以記錄，並無「顯有不可信之情況」；依上開說明，本案卷附之通訊監察譯文符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款傳聞例外之情形，應有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5規定甚明。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上揭證據外，檢察官、被告及其辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，被告及其辯護人則並同意將之作為證據（本院99年度審訴字第1484號卷〈下稱本院審訴卷〉第34頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。

四、訊據被告甲○○固不否認於上揭時地交付價值1,000 元之海洛因予乙○○，惟堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其係與乙○○各出資1,000 元，由其出面購買2,000 元海洛因，絕無販賣海洛因予乙○○等語。公訴意旨認被告涉有上揭犯行無非係以乙○○之證詞、上揭門號之監聽譯文及法務部調查局98年8 月10日調科壹字第09800418650 號鑑定書1 紙等為其論據。惟查：

（一）關於門號0000000000、0000000000號於98年1 月至4 月間分別為被告、乙○○所持用等情，業各經被告、證人乙○○供述在卷（見本院審訴卷第19頁；偵一卷第94頁；偵二卷第44頁、第87頁；警卷第3 頁），又查檢察官據以提起本件公訴之被告所持用0000000000門號行動電話與乙○○所持有門號0000000000號行動電話於98年4 月12日11時35分12秒至同日11時36分3 秒之監聽譯文（B 為乙○○、A為被告；見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18179號卷Ⅱ第20頁）：「B ：海產嗎？A ：嗯。B ：我要一盤大的。A ：好啊。B ：好的還是壞的。A ：好的。B ：你換老闆了嗎？A ：換了…B ：不錯吧。A ：不錯啦。B ：要不然是一趟而已。A ：好啦。B ：大盤的，1千喔。A ：好啦。B ：到了我再打給你。A ：好。 」上揭監聽譯文確係被告與乙○○之對話乙情，為被告所不爭執（見本院審訴卷第32頁），而該監聽譯文中所指「大盤」係指1 千元之海洛因乙節，亦經證人即乙○○於偵訊時證陳明確（偵一卷第95頁），是由上揭譯文可知，乙○○確實有撥打電話聯繫被告，以向被告取得1 千元之海洛因之情事，然再細繹上揭監聽譯文，乙○○曾向被告表示「你換老闆了嗎？」其意似係向被告質問取得毒品之來源是否已經變更？再者，其另言及「要不然是一趟而已」，其意則似表示要被告一趟一併取得其所需之毒品，是則，當時乙○○顯有託被告一同取得毒品之情事，再參以證人乙○○於本院審理時證述：（你除了跟志雄買毒品外還有沒有跟別人買？）……。因為我買都是靠朋友介紹的，朋友都幫我拿錢去買，朋友都只跟我說賣方的綽號而已，我很少出面去買，都是拜託朋友買回來。朋友會跟我拿錢。」等語（見本院卷第49頁），足知乙○○確有委託他人購買毒品之情事，是據上，被告辯稱：其係與乙○○各出資1,000 元，由其出面購買2,000 元海洛因等語，要非無據。

（二）再查證人乙○○固先於警詢、偵訊時證稱：其於98年4 月12日在高雄市○○街60巷巷口向被告購買1,000 元之海洛因云云（見偵一卷第95頁；警卷第39頁），然其復於偵訊時經提示上揭監聽譯文後，證陳：「（「大盤的一千」是何意？）我忘記了……海鮮吧。（是否是向綽號海產之男子購買1000元海洛因？）不是。……（有無向綽號「海產」的人買過毒品？）沒有。（為何你在警詢時稱你有向「海產」買過毒品？那可能忘記了，我現在真的沒印象了。（你在警詢時所述是否實在？）我真的不記得了。（你有無向「海產」購買毒品？）有。……「大盤的一千」是何意？）1 千元的海洛因。……（4 月12日該次交易之時間、地點、金額為何？）應該就是警詢時說的，在高雄鼓山區○○街60巷巷口，在4 月12日11時47分28秒這通電話打完後不久與「海產」買1,000 元海洛因。（你在4 月12日打完上開電話後有無與「海產」購買毒品？）（哭泣）我真的想不起來了。你到底有無跟「海產」買過毒品？）有。……（該通電話打完後，你是否確實有向「海產」購毒？）有（後改稱）我想不起來了。……（4 月12日打完電話後你是否確實有與「海產」交易毒品？）有。（在哪裡交易？）就在登山街那邊。（那次買了多少錢？）五百元（後改口）一千元」等語（見偵二卷第42頁至第45頁），復其於本院審理時證謂：「（你都跟誰買海洛因？）賣主也在服刑，我忘記他的名字，我們都不講本名。（你說那個人是否當庭的被告？）他長怎樣我不記得了，但不是在庭的被告。……（被告販賣毒品的事情？）不是在庭被告，是另外一個叫志雄的人。我對被告沒印象，怎麼會調我出來作證人。……（你是否有跟在庭被告買過毒品？）我不知道。……（你有沒有跟海產買過海產嗎？）我知道他的名字叫海產，但不知道他在賣什麼，我沒有印象了。」等語（見本院卷第47頁至第52頁）；足見證人乙○○就被告是否有於上揭時地販賣1,000 元海洛因一事，證人乙○○之證詞顯然前後不一，再酌以證人乙○○有精神疾病，而有幻想、幻聽、妄想之症狀乙節，為證人乙○○於偵訊、本院審理時證陳在卷（見本院卷第47頁；偵二卷第44頁），則證人乙○○於警詢、偵訊之證詞，是否可信，實非無疑，自難逕以證人乙○○於警詢、偵訊之證詞，為不利於被告之認定。至法務部調查局98年8 月10日調科壹字第09800418650 號鑑定書1 紙，僅能證明乙○○確有施用毒品之情事，與被告是否有販賣毒品乙節，尚屬二事，亦無據之逕為不利於被告判斷之餘地。

（三）綜上所述，被告上開所辯，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告之犯罪，此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有上開販賣毒品罪嫌，揆諸上開規定及說明，應認被告上開犯罪尚屬不能證明，依法應為被告無罪之諭知。

五、又按因販賣與幫助施用社會基本事實，並不相同，無變更法條問題（最高法院99年度臺上字第669 號判決參照），且本案起訴書意旨係指被告於上揭時地，以1 千元之代價販賣海洛因予乙○○，並無一語涉及施用或幫助施用毒品，且販賣毒品與施用毒品，二者之犯罪構成要件不具共通性，在罪質上亦有差異，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言（最高法院89年度臺上字第2625號判決參照），是被告上開交付海洛因予乙○○之行為，是否另涉有幫助施用（持有）第一級毒品犯嫌，宜由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。