臺灣高雄地方法院99年度易字第745號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第745號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

梁宗憲律師

選任辯護人

陶德斌律師

被告

丁○○

　　　　　　乙○○

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第35172 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國97年11月12日起為址設高雄縣鳥松鄉○○村○○路193 號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「怡旺電子遊戲場」負責人，於98年7 月中旬某日以月薪新臺幣（下同）1 萬8000元僱用丁○○擔任店員，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由丙○○在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共18檯，供不特定人賭博財物，並由丁○○負責上開機檯之開分、洗分及兌換現金工作；其賭博方法為賭客持現金兌換代幣（每10元兌換1 枚代幣），每枚代幣投入電子遊戲機可於機具上顯示10分以供把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1 分兌1 元之比率兌換現金。適賭客乙○○基於賭博之犯意，自98年11月22日14時5 分許起，在上開遊藝場內以500 元與店員丁○○兌換代幣後，賭玩「賽馬雙人座」機具1 檯（即附表一編號18之機檯），至同日14時45分許，乙○○要求丁○○將該機檯累積之2800分數加以洗分以兌換現金，丁○○洗分後於店內櫃檯交付現金2800元與乙○○之時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號1 之乙○○所得賭資2800元、如附表一所示當場賭博之電子遊戲機具共18檯（均含IC板）及如附表二編號2 至6 所示之物，而悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告、辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開事實，業據被告丙○○、丁○○、乙○○於本院審理中坦承不諱，且有高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷16至20頁）、電子遊戲機機具代保管單18紙（警卷51至68頁）、查獲現場相片59張（警卷69至98頁）、高雄縣政府電子遊戲場營業級別證（警卷29頁）、高雄縣政府營利事業登記證（警卷30頁）、高雄縣政府99年1月6 日府建工字第0980324743號函所附怡旺電子遊戲場負責人變更登記案申請書、附件及商業登記歷史抄本、現況抄本附卷可參，並有如附表一所示18檯電子遊戲機具、如附表二編號1 至3 所示之物扣案可憑，足認被告丙○○、丁○○、乙○○之自白與事實相符，是被告丙○○、丁○○、乙○○上開賭博犯行，均堪認定，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告丙○○經營「怡旺電子遊戲場」，擺設電子戲機臺，賭客以現金兌換代幣後，投入代幣押分把玩，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資該被告丙○○所有，得分時賭客得以機檯積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。核被告丙○○、丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告丙○○、丁○○就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○於員警查獲時雖未在場，然其擺設電子遊戲機具與賭客即被告乙○○對賭，該電子遊戲機具即被告丙○○手足之延伸，其分擔本件賭博之構成要件行為甚明。又賭客即被告乙○○與店家即被告丙○○、丁○○間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照），附此敘明。審酌被告丙○○經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，竟在其所經營遊藝場內，擺放電玩機臺之方式，從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量達18臺，足認該遊藝場尚具一定規模，且為主導該店經營之地位，惡性較為重大，被告丁○○係為謀生計而受僱於該店，依指示參與賭博犯行，犯罪情節較輕微，另被告乙○○則在公眾得出入之場所賭博財物，有礙社會善良風俗，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，被告丙○○、丁○○、乙○○犯後均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，認公訴人對被告丙○○、丁○○分別求處有期徒刑6 月、2 月，容屬過重，對被告乙○○求處罰金3000元容屬過輕，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易服勞役以1000元折算1 日之折算標準。

㈡按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。本件扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機具18檯（均含IC板），於查獲時均插電營業中，有現場查獲相片可憑，均係當場賭博之器具；且附表二編號2 所示在店內櫃檯所扣得之現金6060元，係在籌碼兌換處之財物，皆依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均於被告丙○○、丁○○主文項下宣告沒收之。又附表二編號3 所示櫃檯起出代幣7524枚，應為該遊戲場負責人即被告丙○○所有，預備供賭客兌換代幣賭玩機具所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款於被告丙○○主文項下宣告沒收，又依共同正犯責任共同之原則，於被告丁○○所處主刑之後，併為沒收之諭知。又扣案如附表一編號18所示之電子遊戲機1 檯，業據被告乙○○坦承為其於查獲當日所把玩，係被告乙○○當場賭博之器具，依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，於被告乙○○主文項下宣告沒收；另附表二編號1 被告乙○○身上查獲之賭資2800元，雖非賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，然係被告乙○○因犯前揭賭博罪所得之物，且既已交付被告乙○○，自屬其所有之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，諭知沒收。至扣案如附表二編號4 至6 所示之物，雖均為被告丙○○所有，惟與被告丙○○、丁○○、乙○○之前開犯行並無直接密切之關聯，自不得宣告沒收，附此敘明。

四、不另無罪諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告丙○○自97年11月12日起為「怡旺電子遊戲場」負責人，於98年7 月中旬某日以月薪1 萬8000元僱用被告丁○○擔任店員竟意圖營利，共同基於聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，由被告丙○○在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共18檯，供不特定人賭博財物，並由被告丁○○負責上開機檯之開分、洗分及兌換現金工作，適賭客乙○○基於賭博之犯意，自98年11月22日14時5 分許起，在上開遊藝場內以500 元與被告丁○○兌換代幣後，賭玩「賽馬雙人座」機具1 檯（即附表一編號18之機檯），至同日14時45分許，乙○○要求被告丁○○將該機檯累積之2800分數加以洗分以兌換現金，被告丁○○洗分後於店內櫃檯交付現金2800元與乙○○之時，為警當場查獲，因認被告丙○○、丁○○就此部分另涉犯刑法第268 條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段圖利聚眾賭博罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。公訴人認被告丙○○、丁○○共同涉犯上開圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌，無非以被告丙○○及丁○○之供述、證人乙○○之證述、高雄縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證、怡旺電子遊戲場負責人變更登記案申請書、高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片59張、電子遊戲機機具代保管單18紙為其論據。惟訊據被告丙○○、丁○○均否認有何圖利供給賭博場所罪或聚眾賭博之犯行。經查，高雄縣政府電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證、怡旺電子遊戲場負責人變更登記案申請書等，僅見被告丙○○經營上開電子遊戲場；又被告丙○○及丁○○之供述、高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片59張、電子遊戲機機具代保管單18紙，至多可見被告丙○○僱用被告丁○○為店員，以上開店內之18檯電子遊戲機與不特定人賭博財物；至證人乙○○僅證述其以500 元兌換50枚代幣，投入附表一編號18之賽馬雙人座電子遊戲機檯把玩，每枚代幣可於機檯上顯示積分10分，把玩後積分2800分以兌換現金2800元等語，可見證人乙○○與店家間財物之得喪，係由機具內之IC板程式偶然之決定，店家並無藉兌換比率或其他名目收取任何比率差額或費用，是被告丙○○、丁○○既未從供給賭博場所或聚眾賭博中抽取金錢以圖利，其二人有無刑法第268 條所定意圖營利之要件，尚非無疑。

㈢綜上所述，檢察官所提出之證據無從證明被告丙○○、丁○○另有此部分圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博之犯罪事實，本院復查無其他積極證據，足認被告丙○○、丁○○有檢察官所指此部分之犯行，故此部分不能證明被告丙○○、丁○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告丙○○、丁○○此部分與前開共同賭博有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。