臺灣高雄地方法院99年度訴字第1605號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1605號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳文正

指定辯護人

公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24548 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳文正因先前陸續向陳政益借款，尚積欠新臺幣（下同）700 元未清償，陳政益於民國99年7 月22日上午某時，至陳文正位於高雄市鳳山區○○○路581 巷16之1 號3 樓住處催討債務時，陳文正因身無現金可供還債，又缺錢花用，明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，詢及陳政益是否另行出錢購買毒品施用，陳政益即以500 元代價，向陳文正購買甲基安非他命1 包，並當場施用該甲基安非他命完畢。嗣警方於當日上午10時2 分許，持本院所核發之搜索票至陳文正住處執行搜索時，當場查獲甫施用毒品完畢之陳政益，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人陳政益警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人陳政益於警詢筆錄之陳述，為被告陳文正以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力，亦無刑事訴訟法第159 條之2 、同法第159 條之3 得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人陳政益之警詢筆錄對被告無證據能力。

二、本案以下所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固不否認陸續向陳政益借款，尚積欠700 元未清償，以及陳政益於99年7 月22日早上確有在其住處施用第二級毒品甲基安非他命之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：陳政益當日施用之甲基安非他命為其與陳政益各出250 元合資向綽號「阿吉」之人所買，其亦有一同施用，警詢時因員警態度很兇，加上其多日沒睡，精神狀態不佳，方會表示係販賣給陳政益；且陳政益對於購買之金額、次數之說詞前後不一，多有矛盾，所為證述不可信，況陳政益如要向其買毒品，僅須以毒品抵債即可，何必再花500 元購買等語。

二、經查：

㈠陳政益於99年7 月22日早上某時至被告住處，並施用甲基安非他命乙包完畢等情，經被告自承在卷（見本院審訴卷第15頁），核與證人陳政益證述相符（見本院訴卷第75頁），參以陳政益因施用甲基安非他命，經警於同日採集尿液送檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性乙情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室99年8 月5 日濫用藥物檢驗報告、林園分局尿液真實姓名代號對照表等件附卷可查（見偵卷第22、23頁），可信為真實；而陳政益所施用之甲基安非他命，係以500 元向被告購買乙節，亦經證人具結證稱：99年7月22日去被告住處催討700 元債務，因被告身上沒錢，反要伊購買500 元甲基安非他命，伊當場付500 元後，被告即提供安非他命乙包供伊施用等語（見本院訴卷第74、75頁），足認被告確有販賣第二級毒品給證人之犯行無疑。

㈡被告固然否認販賣毒品之情事，惟其初於警詢時係稱：證人於99年7 月22日雖有向其購買500 元之甲基安非他命，但係因其自身亦有施用甲基安非他命，故以原價轉讓，未賺分毛等語（見警卷第5 頁及背面），嗣於偵查中改稱：因其與陳政益有金錢借貸，故以毒品抵債等語（見偵卷第5 頁），後於審理中又改稱：當日係其與陳政益各出250 元合資向綽號「阿吉」之人購買甲基安非他命，再與陳政益共同施用等語（見本院審訴卷第14頁背面），所辯情節前後已不一致，復與證人陳政益於審理中證稱：並未要求被告帶伊去向藥頭阿吉合資購買毒品等語不符（見本院訴卷第81頁），況被告積欠陳政益700 元債務之事，亦經證人陳政益證述在卷（見本院訴卷第74頁），可信為真，若被告身上尚有250 元之現金可供購買毒品，陳政益應會要求被告先行償還部分債務，豈有可能捨此不為，毫無來由又願再出資250 元與被告合資購買毒品；再被告於警詢時雖稱因有施用同種毒品，故以原價轉讓云云，然若真如被告於警詢時所辯，以原價轉讓證人，何以其後於偵、審中更異其詞，未續以同一事由為自己辯解，於偵查時更表示主觀上有以一定對價提供毒品之營利意圖，且本案固無從自被告供述查知交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年台上字第3164號判決意旨）。另販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年台上字第1651號判決意旨參照），本案被告與陳政益僅結識2 個多月，交情尚淺乙情，經證人證述在卷（見本院訴卷第76、77頁），堪認被告並無基於特殊情誼以原價轉讓毒品予證人之理，衡以被告尚積欠證人債務，經濟狀況甚窘，可認被告主觀上確有營利之需求及意圖，自難認被告所稱未賺取分毛云云為真實；又被告雖辯稱當場有與陳政益一同施用甲基安非他命，惟訊之被告遭逮捕前最後吸食毒品之時點乙節，警詢時係稱：於22日凌晨2 時許施用等語（見警卷第6 頁），其後在偵查時又改稱：於昨天（21日）早上施用甲基安非他命乙次等語（見偵卷第5 頁），均與被告所辯說詞有所矛盾，被告所辯，本難憑採。

㈢反之，據證人陳政益證稱：去被告住處之目的原為催討債務，但因被告沒有錢，反叫伊買毒品，故伊再花500 元購毒，未以毒品抵債等語（見本院訴卷第74、78、80頁），衡情，被告因遭討債務，無錢可還，又為求取現金花用，央請陳政益向其購買毒品，陳政益方另出資500 元購買甲基安非他命，相較被告所辯兩人係合資等情，證人陳政益所述，方符情理，被告辯稱與陳政益合資買毒或以原價轉讓云云，自非事實。此外，陳政益雖非不能以被告積欠之債務逕抵毒品之費用，惟被告積欠之債務僅700 元，尚無法立即償還陳政益，堪認被告經濟狀況甚為緊迫，故請陳政益另以500 元購毒，藉此取得現金花用，尚符常情，至證人於偵查時雖證稱：伊並非向被告購買安非他命，因被告仍欠700 元之債務，故伊再貼500 元就可以拿到一些安非他命等語（見偵卷第16頁），似指其係以1,200 元代價購買毒品，而與審理中所述尚有差異，惟因證人後於審理時就此陳明：所謂再貼500 元給被告，是指除欠款700 元被告未還外，另再花500 元購買毒品之意（見本院訴卷第83頁），顯見偵查中證述真意仍係以500 元購買毒品，自難認證人就購買價格所為證述有前後不一之情，公訴意旨引證人偵查中所述，認其向被告購買1,200元毒品部分，尚屬有誤，自應予以更正，亦難據此指摘證人陳政益之證述有何不合理之處。

㈣被告雖辯稱警詢時因員警態度很兇，加上其多日沒睡，精神狀態不佳，方會表示證人有以500 元價格向其拿取毒品云云，然林園分局員警於99年7 月22日詢問被告完畢之際，尚有問及有無以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，被告已確認答稱「沒有」，有99年7 月22日警詢筆錄乙份可稽（見警卷第6 頁背面），而被告嗣於同日22時許在高雄地檢署接受訊問時，檢察官問及陳政益於前日（20日）及當日有無向其要毒品施用、是否以1 次500 元價格交易毒品給陳政益等問題，被告回稱陳政益當日有向其要毒品施用，因兩人有金錢借貸，故用毒品抵債等語（見偵卷第5 頁），仍舊表示有以一定之對價提供毒品給陳政益，倘若被告係受員警詢問態度影響，方才承認該情，何以在檢察官訊問時，未及時澄清非基於自由意願供述，向檢察官舉發員警不正取供之情事，甚或供出合資購毒之情節，況本院於100 年3 月23日準備程序再次向被告確認警詢時之意思狀態，被告仍明確表示係出於自由意願而為陳述（見本院訴卷第41頁），顯見被告於警詢時所為有關陳政益另有出資500 元向其拿取甲基安非他命乙包之陳述，並無任何意思不自由或受拘束之情事；又觀之卷附被告警詢及偵查筆錄應答內容，訊問過程皆採一問一答方式制作，被告均可明瞭訊問之問題予以回應，可見被告應答時意識仍然清晰，縱有精神不佳之狀況，亦不足以推翻被告陳述內容之真意，參以被告其後所為之辯詞，前後有不一致之情，亦經本院認明如前，足見被告所辯，均為圖謀卸責之詞，顯不足採。

㈤綜上所述，本案被告販賣第二級毒品予陳政益之犯行，事證明確，足堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例條第17條第1 項定有明文，被告於查獲後主動供出毒品上游來源為綽號「阿吉」之黃明吉，警方並因其供述捕獲黃明吉乙情，有本院100 年3 月31日電話紀錄查詢表、林園分局刑事案件報告書附卷可佐（見本院訴卷第47、50至54頁），應依前開規定，減輕其刑。爰審酌被告正值青壯之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知甲基安非他命對於人體有莫大危害，仍為圖一己之私利，漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，復審酌被告係國中畢業之教育程度、經濟生活狀況不佳，兼衡被告販賣毒品之數量非鉅、所得利益僅500 元，及檢察官具體求刑等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

四、沒收部分就被告販賣第二級毒品所得之財物500 元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至於被告住處所扣得之安非他命殘渣袋6 只，為被告自行施用毒品所剩，玻璃吸食器3 支及塑膠吸管4 支係被告施用毒品所使用，分裝袋2 大包則用以替親友包裝藥品，另sony ericsson 牌手機3 支（序號分別為：00000000000000、000000000000000 、000000000000000 ），被告係作為平日聯繫之用，業經被告陳明如上（見本院訴卷第40頁），而遍觀全案卷證後，復無證據可認前揭安非他命殘渣袋、玻璃吸食器、塑膠吸管、分裝袋、手機與本案被告販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。