臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第5 號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第5 號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20842 號、98年度偵字第2354號、98年度偵字第4355號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判處有期徒刑1 年、7 月、1 年6 月、1 年2 月、3 月、10月確定，於民國93年12月31日入監服刑，嗣經本院減刑並定應執行刑有期徒刑2 年5 月又15日，於96年8 月15日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於97年7 月26日下午3時許，在高雄縣橋頭鄉○○路旁，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子，購買具殺傷力之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成）及9mm 制式子彈2 顆、金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆後，無故而持有之。嗣於97年7 月27日下午5 時10分許，為警在高雄縣岡山鎮○○○路289 號富成賓館1 樓櫃臺查獲。

三、詎甲○○為警查獲上開槍、彈後，猶不知痛改前非，竟另於下列時、地，分別為下列不法行為：

㈠明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，竟於97年12月下旬某日，在高雄縣鳳山市○○路，受真實姓名年籍不詳綽號「牛兄」之友人寄託代為寄藏保管具殺傷力之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成）及9mm 制式子彈8 顆、金屬彈殼組合直徑8.9mm 、9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆後，旋將之藏放於其所使用之車號2123-XN 號自小客車內。

㈡明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有，竟於98年1 月9 日凌晨1 、2 時許，在國道一號高速公路仁德交流道附近，自姓名年籍不詳綽號「老闆」之成年男子處取得含第二級毒品MDMA成分之藍色藥丸2 顆（驗餘淨重共計0.604公克），而無故持有之。

㈢嗣於98年1 月10日下午6 時許，在高雄縣大社鄉○○○路98號假期汽車旅館208 室為警查獲，並在甲○○身上扣得MDMA1 顆，在208 室內扣得MDMA1 顆，另在甲○○所使用之2123-XN 號自小客車內扣得前揭改造手槍1 支、制式子彈8 顆、非制式子彈2 顆（子彈均已試射而滅失）。

四、案經高雄縣政府警察局岡山分局、仁武分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學院）檢驗報告（參98偵2854號卷第23、41頁），內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年11月5 日、98年6 月16日鑑定回函（參97訴1375號卷第41頁、98訴506號卷第34頁），分別係檢察官及本院囑託高雄醫學院、刑事警察局為鑑定；另卷附臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）濫用藥物尿液檢驗報告（參98偵2854號卷第48頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、鑑驗書各1 份，則由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即凱旋醫院為鑑定，依前揭說明，上開證據均具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（參本院99訴緝5 號卷第84頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。

三、卷內所附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄二部分：上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有高雄縣政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押槍枝清單等附卷可稽。而扣案之上開改造手槍1 支、制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆經送刑事警察局鑑驗結果：槍枝部分認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；制式子彈2 顆部分均係口徑9mm 制式子彈、可擊發，認均具殺傷力；非制式子彈2顆部分，認均係金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力，有該局97年8 月29日槍彈鑑定書、97年11月5 日函附鑑定事項在卷可按（參97偵20842 號卷第18～21頁，本院97訴1375號卷第41頁），足認被告前開自白核與事實相符，本件事證明確，被告事實欄二所示犯行，洵堪認定。

二、事實欄三部分：

㈠被告於事實欄三、㈠所示時、地，受人所託寄藏改造槍枝、子彈之事實，業據被告於本院審理時自承不諱，並有高雄縣政府警察局仁武分局勤務指揮中心公務電話紀錄簿、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單等在卷可按；而扣案之上開改造手槍1 支、制式子彈8 顆、非制式子彈2 顆經送刑事警察局鑑驗結果：槍枝部分認係改造手槍，由係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；制式子彈8 顆部分均係口徑9mm 制式子彈、可擊發，認均具殺傷力；非制式子彈2 顆部分，分別係金屬彈殼組合直徑8.9mm 、9.0mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力，有該局98年2 月25日鑑驗書、98年6 月16日函附鑑定事項在卷可按（參98偵4355號卷第7 ～11頁，本院98訴506 號卷第34頁），足認被告前開自白核與事實相符，洵堪採為論罪之依據。

㈡被告於事實欄三、㈡所示時、地持有搖頭丸等情，亦據被告於本院審理時坦承不諱，並有高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽；而扣案藍色藥丸2 顆，經送往高雄醫學院鑑驗結果，均含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重分別0.29公克、0.314 公克，合計驗餘淨重共0.604 公克）一節，有該院檢驗報告2 紙附卷可查（參98偵2854號卷第23、41頁），足認被告上開自白確與事實相符。又被告為警查獲後，經其同意採尿送驗結果並無MDMA陽性反應等情，亦有臺灣檢驗公司濫用藥物尿液檢驗報告（參98偵2854號卷第48頁），足認被告持有扣案之MDMA後，並無施用上開毒品之犯行，是其持有扣案之MDMA之犯行，並不為施用行為所吸收。從而，本件被告持有第二級毒品犯行，亦堪認定。

㈢綜上，本件事證明確，被告持有具殺傷力改造手槍、子彈及持有第二級毒品MDMA犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠查被告為事實欄三、㈡所示持有第二級毒品之行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，是本件自應回歸中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，即自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力；況縱需6 個月始能生效，惟迄今亦已逾該6 個月之生效期間，是本判決既在該條例施行後，於適用相關修正條文時，自應予以為新舊法之比較，據此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較；而毒品危害防制條例第11條有關持有毒品之處罰規定，修正後條例第11條之部分，將原第3 項之規定，改列為第7 項，並刪除原第4 項之規定，同時增列第3 項至第6項之規定，其中第4 項新增規定為：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而修正前條例第11條第4 項係規定，「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，又依行政院93年1 月7 日所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。再修正後條例第11條第4 項所指持有之第二級毒品重量係毒品之「純質淨重」，修正前條例同條第4 項所指「淨重」乃僅除去包裝後之毒品重量（即查獲毒品所含其他雜質亦一併計算在內），則依修正後條例之「純質淨重」或修正前條例之「淨重」計算，將影響被告適用不同法定刑處罰規定之認定，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。

㈡按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經許可不得持有，而被告持有第二級毒品之驗餘淨重合計0.604 公克，已如前述，尚未達修正後毒品危害防制條例第11條第4 項所規定純值淨重20公克以上之加重條件，故核被告事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；事實欄三、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；事實欄三、㈡所為，則係犯98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。起訴書雖認被告事實欄三、㈠係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，惟被告上開槍、彈係受「牛兄」之託代為保管，已如上述，自屬寄藏行為無訛，故起訴書所載，容有誤會，應予更正；又被告寄藏具殺傷力改造槍枝、子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪；另被告於事實二所示時間持有上開具殺傷力改造手槍、子彈，事實欄三、㈠所示時間寄藏上開具殺傷力改造手槍、子彈等行為，均為繼續犯，應各論以一罪。被告分別以一持有、寄藏行為同時觸犯上開持有、寄藏具殺傷力改造槍枝、子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之非法持有、寄藏具殺傷力改造槍枝罪論處。被告上開所犯非法持有、寄藏具殺傷力改造槍枝及持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告有如事實欄一所示前科，且於96年8 月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢爰審酌被告不知自愛，竟持有國家所嚴格管制之第二級毒品及具殺傷力之改造槍枝、子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害甚鉅，所為實不宜輕縱；更於事實欄二所示持有具殺傷力改造槍枝、子彈遭查獲後，再次犯事實欄

三、㈠所示寄藏具殺傷力改造槍枝、子彈罪，可見全然不知悔悟，有必要就此行為予以刑度上之區別，及其動機、手段、犯後已坦承全部犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量被告學歷，經濟狀況等情，就其罰金部分各諭知如主文所示之易服勞役折算標準，並定其應執行刑及諭知如主文所示易服勞役折算標準。至公訴檢察官雖當庭請求就被告持有具殺傷力改造槍枝部分量處有期徒刑5 年6 月，寄藏具殺傷力改造槍枝部分量處有期徒刑6 年，並宣告應執行有期徒刑10年6 月，然本院審酌上述情況，認被告分別量處並定應執行刑如主文所示，較為適當，併此指明。

㈣末扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及係仿GLOCK 廠17型半自動改造槍枝（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），均係屬違禁物，已如前述，爰均依刑法第38條第1項第1 款之規定分別於該罪項下宣告沒收之；另扣案之藍色藥丸2 顆，經送鑑驗結果，確含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重分別0.29公克、0.314 公克，合計驗餘淨重共0.604 公克）一節，有高雄醫學院檢驗報告2 紙附卷可查（參98偵2854號卷第23、41頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其所犯持有第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；再事實欄二所示扣案之口徑9mm 制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆以及事實欄三、㈠所示扣案之口徑9mm 制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆，於刑事警察局鑑驗時均因試射而滅失，已失其違禁物之性質，自毋庸為沒收之宣告。又扣案不具殺傷力之非制式子彈1 顆、彈殼1 個，既非違禁物，亦非供本件犯罪所用或所得之物，爰不另予宣告沒收。至本件除上開所述以外之其餘扣案物品，因與被告上開所犯持有、寄藏具殺傷力槍枝及持有第二級毒品罪等部分均無關，爰不予本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，98年5 月20日修正後毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第7款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。