臺灣高雄地方法院101年度聲字第466號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　101年度聲字第466號

聲請人

張青海

代理人

周慶順律師

上列聲請人與相對人理想工業股份有限公司間請求塗銷抵押權設定登記事件（本院101 年度審訴字第2475號），聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：

主文

理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；且於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另為選任者外，以董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人；清算人執行職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第322 條第1 項、第8 條第2 項以及第334 條準用第84條第2 項、第85條第1 項前段規定綦詳。準此，由董事擔任清算人者，係屬當然就任，無待於董事之承諾，且公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異，清算中或解散後尚未進行清算之公司，與解散前之公司仍屬於同一，公司解散前已發生之法律關係，自不因解散而有所變更。

二、本件聲請人起訴請求相對人塗銷抵押權設定登記，以：相對人經主管機關經濟部於民國78年5 月16日發函撤銷登記，多年以來無營業事實，其董事長業已死亡，原任董監事早已任期屆滿，公司章程對於清算人未有規定，股東會無從召開，且迄未依法選任清算人，無法定代理人可為應訴等情為由，聲請本院依民事訴訟法第51條、第52條之規定，為相對人選任特別代理人。

三、按相對人公司撤銷登記當時之公司法第195 條原規定：「董事任期不得逾3 年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；期滿仍不改選者，公司負責人各處1 千元以上5 千元以下罰鍰，並再限期令其改選；期滿仍不改選者，得繼續限期令其改選，並按次連續各處2 千元以上1 萬元以下罰鍰，至改選為止。」嗣於86年6 月25日修正公布，將罰鍰之幣制改為新臺幣，實質內容並無更動。就當時之規定而言，董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時止，董事並非任期屆滿即不得再執行職務，其董事資格之喪失必俟改選之董事就任，改選之董事亦非選出時即得執行職務，其董事資格猶待就任，始能取得（最高法院84年度台抗字第268 號、87年度台抗字第274 號裁判明揭其旨）。嗣後該條文復於90年11月12日修正公布為：「董事任期不得逾3 年。但得連選連任。董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」修正意旨略謂：公司與董事間之關係，依民法委任契約期間屆滿，公司本應召集股東會改選之，然實務上，因公司經營權之爭致遲遲未為改選之事例，比比皆是，為保障股東之權益，促進公司業務正常經營，以貫徹本條之立法目的，爰修正第2 項之規定等語。本件相對人係因董事長死亡且董監事任期屆滿，未經改選董監事或補選董事長，經主管機關經濟部限期改正或申復，卻未依限改正，申復理由又不充分，乃撤銷登記命令解散。相對人既未改選董事，自無新董事就任可言，依當時之規定，原先之董事雖任期屆滿，仍未喪失董事資格而不得再執行職務。觀諸相對人公司變更登記事項卡，除董事長外尚有董事蕭○○、蔡○○、張○○、黃○○、江○○、劉○○、黃○○、李○○、邱○○、許○○、戴○○等人。聲請人並未釋明上開董事均已死亡或有其他事由不能執行職務（諸如臺灣板橋地方法院101 年2 月22日100 年度訴字第2121號、臺灣士林地方法院99年8 月24日99年度訴字第350 號、臺灣臺南地方法院99年4月28日99年度訴字第112 號判決均係以相對人之董事為法定代理人），其聲請本院選任特別代理人，於法尚有未合，應予駁回。