臺灣高雄地方法院102年度國字第14號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度國字第14號

原告

林榮勝

即新安安托兒所

訴訟代理人

邱基峻律師

訴訟代理人

蘇偉哲律師

被告

高雄市政府

法定代理人

陳菊

訴訟代理人

周元培律師

上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國104 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10 條第1項及第11條第1 項前段分別定有明文。原告於提起本件訴訟前，已於民國102 年2 月18日向被告請求賠償，有國家賠償請求書在卷可稽（參本院卷一第62頁至第64頁），惟遭被告拒絕賠償，並作成拒絕賠償理由書在案，有被告機關102 年6 月13日拒絕賠償理由書附卷可佐（參本院卷一第66頁至第69頁) ，是原告提起本件國家賠償訴訟，程序上即無不合。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於民國95年間擬於高雄縣內門鄉（現改制為高雄市○○區○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上籌建托兒所，而系爭土地右側為7 公尺以上寬度之現有巷道（位於同段393 、394 、396 地號土地上通往省道台三線，下稱系爭巷道），左側為約2 公尺寬之道路通往省道台三線，原告委請建築師將當時系爭土地及相鄰巷道之使用狀況繪製書圖向高雄縣政府（現已合併改制為高雄市政府) 申請指定系爭土地之建築線，經高雄縣政府派員測定，且於申請圖中註明「本案申請基地面臨現有巷道，應退縮至現有巷道邊界線建築」而以95年12月27日府建都字第0000000000號函核准原告申請，並於96年7 月11日核發使用執照（核准字號：(96) 高縣建使字第05511 號) ，原告即於97年間在系爭土地上開辦新安安托兒所。詎高雄縣政府嗣竟罔顧系爭巷道係屬現有巷道，而不得再於系爭巷道上建築使用，仍於99年4 月26日核發（99) 高縣○○○○00000 號建築執照（下稱系爭公廁建築執照）准許於系爭巷道上興建公廁（下稱系爭公廁) ，使系爭巷道之寬度縮減，導致家長至新安安托兒所接送幼童甚為不便，新安安托兒所之招生人數因此日益減少，終至無法經營，被告違法核發系爭公廁建築執照之行為已侵害原告之營業權。原告提起訴願撤銷系爭公廁建築執照，獲訴願決定撤銷，而高雄市內門區公所雖提起行政訴訟，惟仍經臺北高等行政法院101 年度訴更一字第68號判決原告勝訴，並經最高行政法院駁回其上訴確定在案，故系爭公廁建築執照確屬違法。而原告因新安安托兒所自100 年3 月16日停業起至102 年7 月15日止受有如起訴狀附表2 所示新臺幣（下同）5,715,149 元之損失，今被告已承受高雄縣政府業務，原告遂向被告以書面請求國家賠償，惟被告竟以102 年6 月13日高市工務建字第00000000000 號函覆原告拒絕賠償，為此爰依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定提起本訴請求賠償等語，並聲明：被告應給付原告 5,715,149 元，及自102年2 月19日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則以：系爭公廁興建後，尚餘可供機車通行之路徑，則以機車接送小孩之家長仍可透過此原通道而行，況系爭公廁緊鄰紫竹寺所有之水塘，沿岸亦可通行汽車，故家長欲開車接送幼童上下課亦可透過此等路徑而為，更遑論新安安托兒所後方亦有道路可通行至新安安托兒所，故不論系爭公廁興建與否，本即有供家長多種選擇之路徑可前往托兒所，自不可能因公廁興建致使其托兒所營業受有鉅大不利之影響。況原告曾於臺北高等行政法院100 年度訴字第586 號案件審理中陳稱新安安托兒所結束營業，係因其本身與訴外人之爭議衍生所致，而與新安安托兒所出入是否順暢無涉，故縱原告主張其受有損害為真，亦與公廁興建無關等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：

㈠ 於95年間，高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地) 所臨接之道路，右側為7 公尺寬之系爭巷道（位於同段393 、394 、396 地號土地上通往省道台3 線) ，左側為約2 公尺寬之道路通往省道台三線。

㈡ 原告於95年間擬於系爭土地上經營托兒所，向高雄縣政府申請指定系爭土地之建築線，經高雄縣政府派員測定，且於申請圖中註明「本案申請基地面臨現有巷道，應退縮至現有巷道邊界線建築」，以95年12月27日府建都字第0000000000號函核准原告申請並於96年7 月11日核發使用執照（核准字號：（96) 高縣建使字第05511 號) ，原告於97年於系爭土地上開辦新安安托兒所。

㈢ 高雄縣政府於99年4 月26日核發系爭公廁之建築執照（核准字號：（99) 高縣○○○○00000 號建築執照) ，高雄縣政府即於99年間在系爭巷道上興建公廁，於自興建時起至100年3 月間興建完成後，均致系爭巷道寬度縮減，現仍未拆除。

㈣ 原告訴願撤銷系爭公廁之建築執照，獲訴願決定撤銷，改制後之高雄市內門區公所雖提起行政訴訟，惟業經臺北高等行政法院以系爭巷道為高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款之現有巷道為由判決原告勝訴（101 年度訴更一字第68號判決) ，並經最高行政法院駁回上訴確定在案。

四、得心證之理由：

㈠ 按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文，而該條規定國家應負損害賠償責任者，既僅限於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之情形，是此所保護之客體，即係人民自由與權利，而不包括非屬自由與權利之利益在內。又侵權行為之債，須以有侵權之不法行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件，而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號裁定意旨參照) 。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是主張侵權行為損害賠償請求權之人，即應就侵權行為之成立要件負舉證之責。

㈡ 原告固主張被告違法核發系爭公廁建築執照之行為乃致其所經營之新安安托兒所停業，此自已侵害其營業權，應賠償其停業損失云云，惟按營業是由財產、商譽、客戶關係等共同組成，並非一實質之客體，不具有排他之歸屬性，而與生命、身體、健康等足以排他之權利尚有不同，實則較接近利益而非權利，是營業權是否得為國家賠償法第2 條第2 項前段所保護之客體，已難謂無疑，且原告主張之上情業為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則依前開說明，原告仍應就被告有不法行為及此與停業之結果間具有相當因果關係等侵權行為成立要件負舉證責任。經查：

1、原告於95年間向高雄縣政府申請建築執照，經高雄縣政府認定系爭巷道為現有巷道，並據以指定建築線，嗣建築完成後核發使用執照此節，有高雄縣政府95年12月27日府建都字第0000000000號函附建築線指定申請書圖、（96) 高縣建使字第05511 號使用執照等在卷可稽（參本院卷一第10頁至第13頁) ，而高雄縣政府將系爭巷道認定為現有巷道，業經臺北高等行政法院101 年度訴更一字第68號判決認定系爭巷道確符合當時有效施行之高雄縣建築管理自治條例（已於101 年11月05日廢止) 第4 條第1 項第1 款所規定之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」而為現有巷道（參本院卷一第46頁至第61頁) ，且復查無其他證據可資佐證高雄縣政府此項認定有何瑕疵之處，是高雄縣政府將系爭巷道認定為現有巷道，於法難謂有違。嗣高雄縣政府復於99年4 月26日核發系爭公廁之建築執照（核准字號：（99) 高縣○○○○00000 號建築執照) ，使系爭公廁坐落於系爭巷道上，此有該建築執照可佐（參本院卷一第17頁) ，並為兩造所不爭執，應堪認定為真實。惟現有巷道之功能在於通行及指定建築線，原則上不得於現有巷道上建築使用，此觀高雄縣建築管理自治條例第6 條規定應保持現有巷道之寬度或逾現有巷道寬度以外一定距離方得建築使用即明，是高雄縣政府前既已認定系爭巷道為現有巷道，竟復核發建築執照准許於系爭巷道上建築公廁，即與前揭規定相悖，則系爭公廁建築執照之核發確屬違法無訛。

2、原告主張因被告違法核發系爭公廁建築執照，系爭公廁興建後即占用新安安托兒所右側道路（即系爭巷道) ，因家長接送學童不便遂陸續轉學，致新安安托兒所無法繼續經營云云。而查，依證人甲○○到庭證稱：伊之孫女有在新安安托兒所上學，興建公廁後因路都圍起來，只剩1 尺多的路寬，走路只能側身通過，沒有辦法騎機車，只好轉學，而除了該條路外尚有另外一條路可以通行，但騎機車的話要繞一大圈等語（參本院卷一第160 頁至第162 頁) ，另證人丁○○亦到庭證稱：伊之孫子在新安安托兒所上學，公廁興建時將周圍圍起來，必須側身才能通行，而且旁邊有水池，通行會有危險，所以只好轉學等語（參本院卷一第163 頁至第165 頁)，固均證述渠等係因系爭公廁興建導致路面減縮難以通行始為轉學等情，惟此至多僅能證明渠等之轉學原因係因系爭公廁所致，尚無法以此推論其餘學生均有轉學情形及轉學原因亦均同此；再原告固提出訴外人李慧陵、郭景修所簽署內容為渠等係因系爭公廁興建方將學童轉學之文件為證（參本院卷一第170 頁至第171 頁) ，然被告否認該等文件之形式上真正，而原告除迄未能舉證其為真正外，縱認該等文件為真實，依原告所提出之收支明細表觀之，每學童每年所應繳之費用為註冊費16,000元（含上下學期) 、每月月費3,600 元加上才藝費用700 元（參本院卷一第9 頁年度總收入部分)，共67,600元（計算式：16,000+ ﹝3,600+700 ﹞x12=16,000 )，而上開證人各有1 個學童、李慧陵有2 個學童及郭景修有1 個學童共5 人，其一年所應繳之費用共計338,000 元(計算式：67,600x5=338,000) ，而依原告所陳新安安托兒所之年度總收入為3,447,600 元（參本院卷一第9 頁) ，扣除上開金額338,000 元後，仍逾年度總支出997,993 元（參本院卷一第9 頁) ，亦尚未達到無法收支平衡而無法營業之程度，是依上仍未能證明系爭公廁之興建已足以造成新安安托兒所之停業結果。

3、再查，新安安托兒所旁有兩側道路（參本院卷二第15頁國土資訊圖資服務平台路線圖) ，雖右側道路部分遭興建系爭公廁致路面大為縮減而僅餘約1 公尺，供機車通行尚屬不易，應認確非屬適宜道路（參本院卷二第16頁現場照片) ，然其左側道路之寬度則約186 公分，已可容納一輛自小客車通行(參本院卷二第141 頁勘驗筆錄及卷二第7 頁現場照片) ，應為可供通行之道路，是於系爭公廁興建後，欲至新安安托兒所雖無往常便利，然仍非無法到達，且衡諸一般常情，每位家長所考量之就學因素不一，或有重交通便利性，亦有重視師資及環境者，故雖至新安安托兒所之交通非若往常便利，惟僅因此情所流失之學童是否會導致新安安托兒所全面停業之結果仍非無疑，況觀之現今幼兒園之經營困境，幼兒人口大幅下降，家長經濟能力、同業競爭等因素恐更為停業之重大原因，而原告迄未能舉證證明此節為具相當性，自難認系爭公廁之興建與新安安托兒所之停業結果間存有相當因果關係。

4、從而，原告既未能舉證證明被告核發系爭公廁建築執照與新安安托兒所停業結果間具相當因果關係，則其依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告賠償自100 年3 月16日起至102 年7 月15日止之停業損失及法定遲延利息，即屬無據。

五、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定請求被告賠償5,715,149 元及自102 年2 月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，爰不予一一詳予論述附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。