臺灣高雄地方法院103年度訴字第362號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第362號

原告

葉清杉

訴訟代理人

謝勝合律師

被告

陳雪貞

訴訟代理人

李亭萱律師

　　　　　　蔡鴻杰律師

上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國103年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告於民國81年間向伊借款新臺幣（下同）2,000,000 元（下稱系爭借款），並將其所有坐落高雄市○○區道○○段0000000 地號土地及其上同段4376建號建物（下稱系爭房地），設定同額之最高限額抵押權予伊（下稱系爭最高限額抵押權），清償日期為83年6 月15日，惟被告屆期並未清償，經伊聲請拍賣抵押物後，被告依本院101 年度聲字第97號裁定供擔保後停止執行，並起訴確認抵押債權不存在，然系爭借款迭經本院101 年度訴字第1084號民事判決（下稱系爭一審程序）、台灣高等法院高雄分院102 年度上字第41號民事判決（下稱系爭二審程序，下與系爭一審程序合稱系爭前案）審認確實存在，並經最高法院102 年度台上字第2127號民事裁定駁回其上訴確定，是伊自得依民法第478 條、第126 條、第129 條等規定請求被告返還系爭借款及自伊於100 年12月3 日向被告請求返還之日起算之法定利息。又因被告供擔保停止本院101 年度司執字第53948 號執行事件之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序），致伊無法即時取得運用拍賣所得之資金，故依民法第231 條第1 項、第233 條第1 項規定，請求被告賠償因遲延而生之損害，即依系爭房地價值1,299,244 元計算之法定遲延利息。為此爰依消費借貸、遲延賠償等法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告2,092,030 元，及其中2,000,000 元自100 年12月3 日起至清償日止，其餘92,030元自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月7 日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：伊並未向原告借款，既無借貸關係，當無屆期未清償之事，原告迄今提不出任何借據，以及交付借款等證據，自不得請求伊返還借款，系爭前案因有證據調查之瑕疵不生爭點效，縱認有系爭借款存在，原告之返還請求權亦已罹於時效而消滅，伊仍得拒絕返還之，另就系爭強制執行程序部分，伊乃依法聲請停止執行，且原告強制執行之聲請亦因程序不合法嗣經駁回，是原告並無損失可言，原告之請求均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項

㈠被告曾對原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在，由系爭前案受理。

㈡系爭二審程序於審理中曾將「系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在」列為爭點，進行證據之調查，兩造對此亦曾進行辯論，系爭二審程序並就此審認「確有系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款存在」。

㈢被告未曾清償系爭借款。

四、得心證之理由

㈠被告能否於本件否認與原告間無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在？

⒈按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張，最高法院50年台上字第232 號著有判例可資參照。

⒉被告曾對原告起訴請求確認系爭最高限額抵押債權不存在，由系爭前案受理，此為兩造所不爭執，堪信為真實，而被告於該訴訟係以「確認系爭最高限額抵押權暨所擔保之抵押債權不存在」作為訴訟標的主張，迭經系爭前案歷審均予以駁回而確定，亦經本院調取前揭卷宗核閱無誤，則依首揭判例說明，被告所提起確認抵押債權不存在之此一消極確認之訴既經確定判決，認原告對被告確有系爭最高限額抵押權暨抵押債權存在而予以駁回被告之訴時，兩造間就有受系爭最高限額抵押權暨其所擔保之抵押債權存在乙節即有既判力，除被告於該判決確定後，另有清償等消滅債權之事實外，自不容被告更為抵押債權不存在之抗辯，是被告辯稱其與原告間之抵押債權始終不存在云云顯屬無據。又被告於系爭前案之訴訟標的為「確認系爭最高限額抵押權及所擔保之抵押債權不存在」，而稱最高限額抵押權者，係債務人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，是最高顯額抵押權之設定並非若民法第860 條之普通抵押權一般，於設定之初始即已具有特定數額之債權，以最高限額抵押權於設定時所預立之上限金額未必即為該實際存在之債權總額，是兩造於系爭前案判決駁回被告之訴確定後，其既判力之內容應僅為「確認被告對原告有受系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在」，而非如對普通抵押權暨其擔保債權所提之消極確認之訴一般，於駁回後即因該特定擔保債權經確認存在，而可逕認債權人對債務人有如抵押債權金額所示之足額債權存在，故縱使兩造間就「有受系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在」此一法律關係生有既判力之拘束，惟該受擔保之抵押債權數額究竟若干，尚無法由系爭前案之既判力客觀範圍予以特定，併此敘明。

㈡兩造間就原告對被告有2,000,000 元之借款債權是否生爭點效？

⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原爭點事實判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原爭點事實判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，並由法院為實質上之審理判斷，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。

⒉兩造於系爭前案判決駁回被告之訴確定後，其既判力之內容應僅為「確認被告對原告有受系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在」，尚不及於特定抵押權擔保債權之數額已如前述，是關於系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權金額若干，自應由本院予以審認。而系爭二審程序於審理中曾將「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」列為重要爭點，並進行證據之調查，而兩造對此亦曾進行辯論，系爭二審程序並就此審認「原告確有系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款存在」，此為兩造所不爭執，以本件兩造各為系爭二審程序之上訴人與被上訴人，且系爭二審程序就前揭「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」此關鍵之爭點之判斷，在該訴訟程序已明確將其列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人為適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，且其判斷要無何顯然違背法令之情事，依首揭之說明，兩造於系爭二審程序審理中，就原告「系爭最高限額抵押權所擔保之200萬元借款債權是否存在」之此一爭點既已盡其攻擊、防禦之能事，則系爭二審程序經審理後判斷「原告確有系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款存在」，本於民事訴訟法上之誠信原則，即生爭點效而有拘束本件當事人之效力，本院亦不應為相異之認定。

⒊被告雖辯稱系爭前案有證據調查上之瑕疵，認其不生拘束兩造之爭點效云云，然系爭二審程序係綜合全部卷證資料後，對於其審酌原告提出之系爭最高限額抵押權設定契約，及被告向執行法院陳述意見所具陳報狀記載，暨證人姜繼堯、黎彥君之相關證述等各情，始認定原告確曾貸予被告2,000,000 元，並由被告提供系爭房地設定系爭最高限額抵押權以為擔保為可採信。另就被告質疑證人陳福隆之證言，及其匯款非如原告所稱係用以支付利息部分，亦詳予說明係因未經斟酌該證言及陳述且為有利於原告之認定，而毋庸在判決中另予論述，核其證據調查取捨並無何顯然違背法令之瑕疵可言，且被告於本院亦未提出任何新訴訟資料足以推翻系爭前案對於原爭點事實即「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」之判斷，則被告辯稱其不受系爭前案爭點效認定之拘束云云顯不足採。至被告於本件所聲請調查之新證據資料，係為證明「其與原告間完全無借貸關係」（見本院卷第48頁），然此與「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」為不同層次之問題，毋寧其係對系爭前案已審認確定之「確認被告對原告有受系爭最高限額抵押權所擔保之抵押債權存在」此既判力客觀範圍請求重啟調查，實與彈劾不具既判力之原爭點事實（借款金額是否為2,000,000 元）無關，本院既非系爭二審程序之再審之訴，被告此部分之聲請即無予以調查之必要。

⒋系爭二審程序既已將「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」列為爭點，並命兩造各自舉證及詳為辯論後，審認「原告確有系爭最高限額抵押權所擔保之200萬元借款存在」，而被告復未能證明系爭前案有何顯然違背法令之瑕疵，其於本件亦未提出足以推翻系爭前案對於原爭點事實即「系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款債權是否存在」之新證據方法，則其就系爭二審程序審理判斷「原告確有系爭最高限額抵押權所擔保之200 萬元借款存在」乙節，本於民事訴訟法上之誠信原則，即無從於本件再為相反之主張。

㈢若系爭債權存在是否已罹於時效？

⒈按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號著有判例可資參照。

⒉被告雖辯稱系爭借款之返還請求權業因罹於時效而消滅云云，然原告於聲請拍賣抵押物裁定前之100 年11月28日曾以存證信函催告被告還款（見系爭一審程序卷第28頁、第29頁），被告於收受後並未為任何否認之表示，且同意與原告商談處理抵押權事宜（見系爭一審程序卷第50頁），而曾見聞兩造協議還款經過之證人姜繼堯於系爭二審程序證稱：伊係從事代書工作，並為OK不動產鳳山總店之負責人，因原告表示有抵押權之事請伊幫忙，伊乃協助原告處理上述存證信函事宜；兩造曾於100 年12月初，在伊經營之OK不動產鳳山總店商談抵押權及借款如何處理事宜；商談之前半段由兩造自行商量，伊參與時係兩造表示要查詢系爭房地附近之行情，經查詢後大約100 多萬元，又因為涉及土地增值稅，故有請秘書黎彥君調閱登記謄本核算稅款金額；商談結果是被告同意辦理過戶，而原告則同意不再請求不足額部分；因為被告表示要回去向先生說明，所以沒有當場簽立書面；後來好像因為被告之先生不同意，所以沒辦理過戶登記；印象中被告在協談中並未對200 萬元之事為爭執等語（見系爭二審程序卷第73頁至第76頁），而OK不動產鳳山總店之職員即證人黎彥君亦於系爭一審程序證稱：原告曾請求伊代為處理存證信函事宜，不久之後即表示要來店裡談抵押權事情；伊有聽到被告要把房地過戶給原告抵償；有請伊代為調登記謄本及查詢土地增值稅金額；嗣後姜繼堯說被告反悔就沒辦理過戶等語（見系爭一審程序卷第109 頁、第110 頁），以被告於系爭二審程序亦不否認曾於100 年12月間確有前往OK不動產鳳山總店與原告商談處理系爭抵押權情事，且對於斯時證人姜繼堯、黎彥君均有在場乙節亦未予爭執，則證人姜繼堯、黎彥君均為兩造商談如何處理系爭抵押權時在場之人，且在商談前即曾協助原告處理存證信函事宜，則其等就此相關情事，顯均已有所知悉，並親身在場見證聽聞商談過程，而非僅係倉促目睹事件之經過，且其等所述內容僅涉及見聞兩造商談之過程，及受託協助查詢交易行情或核算稅款等事項，與本身並無利害關係，本院亦查無其證言有何虛構杜撰或與事實不符情事，故經斟酌後，認可採信。本院審酌被告若非向原告表示拋棄其時效利益，要無可能會在收受存證信函後，無視於系爭借款已存在超過15年以上之事實，仍願與原告商談如何處理系爭抵押權，並在商談過程中同意將系爭房地過戶予原告為債務之抵償，進而請姜繼堯、黎彥君協助查詢交易行情或核算稅款，故原告所稱被告在商談過程中，曾向其表示願以系爭房地償還系爭借款應屬可信。而系爭借款固係被告於81年間向原告所借，原告之返還請求權應於96年間即已罹於時效，然被告既曾於100 年12月間向原告為債務之承認並一度達成願以系爭房地償還借款之契約，縱被告後因未取得其配偶之同意而完成後續之過戶事宜，亦無礙於其明知系爭借款已因原告長久未請求此一罹於時效之事實後，向原告為拋棄時效利益之默示意思表示，而該時效完成之利益，一經被告拋棄，即恢復時效完成前狀態，其顯不得再於本件以時效業經完成拒絕給付，是被告辯稱系爭借款之請求權已罹於時效云云，顯不足採信。

㈣原告請求被告返還2,000,000 元之借款及自100 年12月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，有無理由？

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474 條第1 項、第478 條前段及第233 條第1 項分別定有明文。

⒉原告對被告確有系爭最高限額抵押權所擔保之2,000,000 元借款債權存在已如前述，則本件被告既向原告借款2,000,000 元，且被告亦自稱未曾償還欠款，則原告本於消費借貸之法律關係，請求被告償還借款即有理由，應予准許。又系爭借款雖有約定以83年6 月15日作為清償日，然原告既於103年4 月3 日本院言詞辯論期日當庭捨棄部分利息，僅請求被告給付自100 年12月3 日起至清償日止以週年利率5%計算之利息，於法並無不合，是原告請求被告給付借款本金2,000,000 元及自100 年12月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

㈤原告以民法第231 條、第233 條請求被告賠償其遲延損害，有無理由？原告主張其依民法第231 條第1 項、第233 條第1 項之規定，得請求被告賠償其因無法立即自系爭強制執行程序受償之遲延損害云云，然執行法院為停止強制執行裁定時所命債務人提供之擔保，係以擔保債權人因債務人聲請停止強制執行不當可能遭受之損害獲得賠償為目的，乃兼顧債權人與債務人之權益，並非增加債務人之額外負擔，或使債權人獲得額外之利益（司法院大法官會議釋字第403 號解釋意旨可資參照），本件原告雖稱因被告供擔保停止系爭強制執行程序所受之損害，即係其無法即時取得拍賣資金所受之利息損失云云（見本院卷第28頁），惟該利息損失實與被告遲延償還系爭借款所持續生成之法定孳息同一，換言之，若原告於系爭強制執行程序中，因拍賣而取得部分資金（如原告所稱系爭房地之價值1,299,244 元），原告固得就未獲清償之本金餘額（即2,000,000 元－1,299,244 元後之餘額700,756 元）併計該餘額之利息請求被告償還，惟就其已取得之資金部分即不得續於本件為派生利息之請求，否則豈非謂原告因被告單一拒絕償還之遲延清償行為，必須同時負有雙重遲延利息之賠償責任，此顯非事理之平，且本院於審理中既已迭次向原告確認其就該金額之請求權基礎，其均稱係以遲延利息計算而未及於其他（見本院卷第28頁、第80頁），而本院判命被告應給付原告者，除系爭借款之本金外，既尚包括其法定遲延利息，以使原告就未能立即受清償部分取得按法定利率計算之利息，則其顯無何其他相當於利息之損失未獲填補可言，是原告主張其因被告給付遲延受有損害云云自不足採憑，從而原告請求被告給付92,030元之遲延損害及其利息云云，均應予以駁回。

五、綜上所述，被告既向原告借款2,000,000 元，且被告亦自稱未曾償還欠款，則原告本於消費借貸之法律關係，請求被告償還系爭借款及自100 年12月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求被告賠償系爭借款遲延所生相當於利息之損害部分，因本院已依其請求判命被告給付法定遲延利息予原告，是原告於此並未受有何其他系爭借款遲延之損害，是其請求被告賠償92,030元及自103 年1 月7 日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行，就原告前述勝訴部分，俱無不合，爰各酌定相當擔保金額後准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第三庭法 官 謝宗翰