臺灣高雄地方法院104年度訴字第13號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度訴字第13號

原告

陳雪貞

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

訴訟代理人

李婷萱律師

複代理人

許雅綺律師

被告

葉清杉

訴訟代理人

謝勝合律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國104 年3 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告前於民國102 年12月25日向本院起訴（103年度訴字第362 號，以下稱系爭前案），主張原告於81年間向被告借貸新台幣（下同）200 萬元（下稱系爭債權），並以原告所有位於高雄市○○區道○○段0000000 地號土地（權利範圍30分之1 ）及坐落其上同段0000建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地）設定最高限額200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），原告於清償期屆至後未清償而請求給付云云。惟兩造間並無借貸法律關係存在，且系爭前案經台灣高等法院高雄分院100 年度上字第187 號民事判決認系爭債權已於98年6 月15日時效完成，駁回被告之訴在案（下稱系爭二審判決），則依民法第881 條之15規定，被告依法應於103 年6 月15日以前聲請抵押物拍賣強制執行，並完成拍賣之強制執行程序，被告雖於101 年4 月11日具狀聲請拍賣抵押物強制執行，但拍賣之強制執行程序迄今尚未終結，已逾越5 年除斥期間，是系爭債權不再屬於系爭抵押權擔保範圍，本院103 年度司執更㈠字第8 號（下稱系爭強制執行事件）強制執行程序應予撤銷。為此，爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起本訴，並聲明：系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以：原告前曾對被告提起確認債權不存在之訴，業經本院101 年度訴字第1084號民事判決認定系爭債權存在而駁回原告之訴，嗣經台灣高等法院高雄分院駁回上訴及最高法院以上訴不合法駁回確定在案（下稱系爭確認前案）。而原告自89年5 月起至92年12月止，陸續匯款予被告繳付利息，是系爭債權請求權之消滅時效應自原告停止繳付利息時起算，而非自83年6 月16日起算。縱係自83年6 月16日起算，然原告於收受被告100 年11月28日催告還款之存證信函後，並未否認債務存在，復於100 年12月間前往OK不動產鳳山總店與被告商談處理系爭抵押權情事時，表示願以系爭房地償還借款，嗣被告聲請拍賣抵押物時（本院100 年度司拍字第913 號），原告仍於100 年12月29日具狀陳稱「借貸實已還清，而因每月還款，對方皆無給收據」等語，原告明知時效消滅，仍因其承認而中斷或拋棄時效完成之利益，原告不得以不知時效為由，拒絕給付。另被告於101 年持法院准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，由本院101 年度司執字第53948 號受理，且於101 年4 月17日查封系爭房地，然因原告提起確認系爭抵押權不存在之訴，並供擔保停止執行，以致拍賣程序至今未終結，被告既已於5 年除斥期間聲請本院准予拍賣抵押物，並聲請強制執行，即已於除斥期間內實行系爭抵押權，原告自不得請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告於100 年間本於系爭抵押權向本院聲請拍賣原告所有系爭房地，經本院以100 年度司拍字第913 號、101 年度抗字第43號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭房地，被告旋於101 年4 月11日持以聲請強制執行，但經原告聲請停止執行，並提起確認債權不存在之訴（本院101 年度訴字第1084號，即系爭確認前案），經臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第41號判決確認被告對原告以系爭抵押權所擔保之200 萬元債權存在，原告提起上訴，經最高法院以上訴不合法，依102 台上字第2127號裁定駁回上訴確定。

㈡被告另對原告起訴請求返還借款200萬元及自100年12月3日起按週年利率5％計算之利息（本院103年度訴字第362號），經臺灣高等法院高雄分院103年度上字第187號審理認被告之請求權已於98年6 月15日時效完成而駁回被告之請求，被告已對此提起上訴。

四、本件爭點即為：㈠系爭債權是否存在？㈡被告實行抵押權有無逾除斥期間？茲對上開爭點審究如次：

㈠系爭債權之存在有既判力之適用：按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，最高法院50年台上字第232 號判例意旨可資參照。經查，兩造關於系爭債權存在與否之爭執，既經原告對被告提起消極確認之訴，於系爭確認前案進行攻擊防禦，經判決以法律關係成立而駁回原告之訴確定，則此法律關係之存在於兩造間具有既判力，兩造均應受其拘束，不容更為債權不存在之主張，是本件應認兩造間系爭債權存在。又系爭確認前案係被告持拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭房地後方由原告提起消極確認之訴，且訴之聲明為請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權不存在，則依照民法第881 條第1 項第5 款之規定，系爭抵押權（最高限額抵押權）所擔保之債權範圍於此時即已確定。嗣兩造於系爭確認前案攻防時，系爭抵押權所擔保之系爭債權範圍既已確定，若法院認系爭債權金額未足200 萬元，自會依照實際債權金額為若干而為原告部分勝訴之判決，當不至於為原告全部敗訴之判決，故系爭確認前案於全部駁回原告之消極確認之訴時，關於系爭債權之數額為200 萬元等情亦為既判力之範圍，並無抵押權所擔保債權不確定之問題，併此敘明。

㈡被告實行抵押權未逾除斥期間：

⒈按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15定有明文。所謂實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（參考最高法院87年度台上字第969 號判決意旨）。

⒉本件原告主張系爭債權業於98年6 月15日罹於時效，雖為被告所否認，惟原告此部分主張縱使屬實，然被告持本院100 年度司拍字第913 號、101 年度抗字第43號拍賣抵押物裁定為執行名義（分別於101 年2 月7 日、101 年2 月29日作成）而於101 年4 月11日聲請執行法院對系爭房地為強制執行，此為兩造所不爭，復經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，故被告並非僅聲請法院許可拍賣抵押物，尚聲請法院強制執行，顯已於民法第881 條之15所定5 年除斥期間屆滿前已依法實行系爭抵押權。因聲請法院強制執行已屬民事事件當事人依法可採取履行權利之最終手段，至於被告實行抵押權後，系爭房地何時拍賣完成、強制執行程序何時終結，此涉及程序之進行是否順遂，有無異議、抗告或停止執行等諸多外在且為執行債權人所無法控制之情事，此皆與執行債權人有無怠於行使權利無關，自與5 年除斥期間之計算無涉，故原告主張被告拍賣抵押物之執行程序未於5 年除斥期間內執行完畢，即發生系爭債權不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，而使執行名義成立後有使被告之抵押權消滅之事由云云，要非可採。

五、綜上所述，系爭確認前案對系爭債權之成立有既判力，兩造均應受其拘束，而原告主張系爭債權於98年6 月15日罹於時效縱使屬實，因被告已於101 年4 月11日以拍賣抵押物裁定聲請對系爭房地為強制執行而履行其抵押權，自無逾除斥期間之問題。從而，原告依照強制執行法第14條第1 項主張被告拍賣抵押物之執行名義成立後有抵押權逾除斥期間之抵押權消滅事由，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，於茲不贅。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。