臺灣高雄地方法院109年度訴字第155號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第155號

原告

陳素有

訴訟代理人

陳清朗律師

被告

杰創先進材料股份有限公司

特別代理人　黃輝芳

上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國109 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、本件被告現無法定代理人，經本院裁定選任黃輝芳為特別代理人：

㈠按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。上開關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之，同法第52條亦有明文。查被告原有董事何昱賢、黃靖渝、黃輝芳3 人、監察人即原告1 人，何昱賢並為董事長，對外代表被告，惟何昱賢已於民國108 年1 月7 日寄送存證信函予被告，表示辭任董事長及董事之意思，並副知高雄市政府，高雄市政府即於108 年2 月13日以函文通知被告應申辦董事、董事長解任之變更登記，原告遂以董事長何昱賢辭任董事及董事長職務，董事黃輝芳、黃靖渝亦辭職為由，以監察人身分於108 年5 月18日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），會中報告因董事何昱賢、黃輝芳、黃靖渝辭任，董事會已無法運作，並討論董事人數減設並修改章程及改選董監事，最後達成董事減設為2 人之章程修改決議，並依修改後之章程，改選出董事2 人即原告、黃輝芳及監察人1人即黃靖渝，但被告嗣申請變更登記時，遭高雄市政府以出席股數合計為23萬3333股，未達被告已發行股數35萬股之2/3 ，決議違反公司法第227 條第1 項、第2 項規定，未准予變更登記等情，有被告之公司變更登記表、何昱賢之陳報狀、何昱賢辭任之108 年1 月7 日存證信函、高雄市政府108年2 月13日高市府經商公字第10850593900 號函、系爭股東臨時會議事錄、高雄市政府108 年9 月5 日高市府經商公字第10853573300 號函在卷可稽〔見本院109 年度聲字第38號卷（下稱聲字卷）第7-10、11、13、15頁、本院108 年度審訴字第1540號卷（下稱審訴卷）第107 、111 頁〕。

㈡原告召開之系爭股東臨時會，會中雖決議修改章程，將董事人數減設為2 人，並依修正後之章程，改選出董事2 人即黃輝芳、原告及監察人1 人即黃靖渝，惟依公司法第175 條第1 項、第277 條第1 項、第2 項規定，股東會欲為變更章程之決議，須有已發行股份總數2/3 以上之股東出席，然系爭股東臨時會會議事錄（見聲字卷第15頁）所載出席股東之股數合計為23萬3333股，未達已發行股份總數35萬股之2/ 3，揆諸最高法院103 年台上字第1644號判決意旨，系爭股東臨時會針對變更章程之決議，應屬不成立。變更章程之決議既不成立，自不生章程變更之效果，則被告公司之董事人數，仍應依105 年3 月21日修訂之章程第13條規定（見聲字卷第17頁反面），為4 人，而非2 人，故系爭股東臨時會進行董監事之全面改選，僅選任2 位董事，即與章程之規定不符。審酌公司法為期少數股東亦有當選董事之機會，於該法第198 條明定採累積投票制，則每次應行選出之董事人數，必須一次選足，始能貫徹累積投票制之立法意旨，故系爭股東臨時會議所為改選董事之決議，雖出席股東數、表決權數均符合公司法第175 條第1 項之規定，但其決議內容違反章程，依公司法第191 條規定應屬無效，從而黃輝芳、原告均不因此取得董事資格，是被告目前無人可執行董事長職務，無法定代理人，而原告有對被告為訴訟行為之必要，本院乃依原告之聲請，以109 年度聲字第38號裁定選任曾擔任董事之股東黃輝芳為被告之特別代理人，代理被告實施本件訴訟行為。

二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告為被告之股東，被告因各項資金需求，陸續向原告借貸如附表所示，共計新臺幣（下同）473 萬1310元，原告遂代墊支出各項費用或匯款至被告之帳戶，惟被告迄未清償，原告自得依民法第478 條，請求被告返還借款473萬1310元。倘鈞院認兩造間未成立消費借貸契約，則原告未受委任亦無義務，為被告代墊支出各項費用，洵屬無因管理，原告自得依民法第172 條、第176 條第1 項規定，請求被告償還473 萬1310元。倘鈞院認不構成無因管理，則被告乃無法律上之原因，受有原告之給付利益，致原告受有損害，構成不當得利，原告亦得依民法第179 條，請求被告返還473 萬1310元。為此依民法第478 條、第172 條第1 項、第176 條第1 項、第179 條，擇一請求為原告勝訴之判決，並聲明：㈠被告應給付原告473 萬1310元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告經合法通知，無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

㈠原告主張之上開事實，業據提出買賣合約書、重機械租賃契約書、匯款單、訴外人陳文發之合作金庫商業銀行大社分行帳戶存摺封面影本、存款憑證、被告公司帳戶存摺內頁明細、取款憑條、切結書、原告交付新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）之還款支票、免用統一發票收據、註銷退票手續費單據、匯款委託書、本院繳費收據、收據、執行照片、新鑫公司交還原告之被告公司簽發分期付款支票等件為證〔見審訴卷第25-69 頁、本院109 年度訴字第155 號卷（下稱訴字卷）第85-109頁〕，經本院核對無訛，又被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項規定，視同對原告主張之前述事實自認，本院依上開調查證據之結果，認原告之主張堪信為真。

㈡按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第474 條第1 項、第478 條、第233 條第1 項分別定有明文。原告主張被告向其借貸而未依約清償，累計有473 萬1310元借款未清償之情事，既堪信為真，且自被告收受起訴狀繕本（109 年6 月23日，送達證書見訴字卷第61頁）受催告返還，已逾1 個月，則原告依民法第478 條前段規定，請求被告給付473 萬1310元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年6 月24日起，按週年利率5 ﹪計算之利息，自屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第478 條，請求被告給付原告473 萬1310元，及自109 年6 月24日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，洵屬有據，應予准許。

五、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定本判決第一項於原告以157 萬7000元為被告供擔保後，得為假執行，並依職權宣告被告如以473 萬1310元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

┌───────────────────────────┐│附表 │├─┬───┬─────┬───────────────┤│編│借貸日│借貸金額（│借款原因、借款交付方式 ││號│ │新臺幣) │ │├─┼───┼─────┼───────────────┤│1 │106年5│148 萬元 │被告於106 年5 月10日與訴外人文││ │月23日│ │發重機有限公司（下稱文發公司）││ │ │ │購買鏟裝機90Z4型乙台（原為租賃││ │ │ │關係），買賣貨款為174 萬3000元││ │ │ │，被告資金不足而向原告借款148 ││ │ │ │萬元，原告於106 年5 月23日直接││ │ │ │匯款至文發公司實際負責人陳文發││ │ │ │之合作金庫商業銀行大社分行帳戶││ │ │ │。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│2 │106年7│5 萬元 │被告於左列日期向原告借款5 萬元││ │月5 日│ │，原告將款項直接存入被告之國泰││ │ │ │世華銀行帳戶。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│3 │106年7│5 萬元 │被告因需用金錢，於左列日期向原││ │月25日│ │告借款5 萬元，經原告提領現金5 ││ │ │ │萬元交付被告。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│4 │106年8│25萬元 │被告於左列日期向原告借款25萬元││ │月4 日│ │，原告將款項直接存入被告之國泰││ │ │ │世華銀行帳戶。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│5 │106年8│2 萬元 │被告於左列日期向原告借款2 萬元││ │月7 日│ │，原告將款項直接存入被告之國泰││ │ │ │世華銀行帳戶。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│6 │107年1│7 萬2800元│被告因支票到期，帳戶內現金不足││ │月25日│ │兌現票款，向原告借款7 萬2800元││ │ │ │，原告已將款項存入被告之國泰世││ │ │ │華銀行帳戶。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│7 │107 年│277 萬7264│被告以分期付款方式向訴外人新鑫││ │12月21│元 │股份有限公司（下稱新鑫公司）購││ │日 │ │買自用小貨車、大貨車各1 部，並││ │ │ │設定動產擔保，嗣被告無法支付車││ │ │ │款，未依約清償，將遭新鑫公司聲││ │ │ │請強制執行，遂向原告借貸277 萬││ │ │ │7264元支應，並委由原告出面與新││ │ │ │鑫公司協調完成後，直接由原告於││ │ │ │107 年12月21日匯款予新鑫公司，││ │ │ │並取回車輛及被告前簽發交付新鑫││ │ │ │公司之各分期付款支票。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│8 │ │3 萬1246元│被告因附表編號7 未依約清償之違││ │ │ │約情事，需支付新鑫公司註銷退票││ │ │ │手續費150 元、開鎖1,000 元、匯││ │ │ │款23,296元、拖車費6,000 元、警││ │ │ │員差旅800 元等強制執行相關費用││ │ │ │，被告向原告借貸31,246元，由原││ │ │ │告先行支付。 │├─┼───┼─────┼───────────────┤│總│ │473 萬1310│ ││計│ │元 │ │└─┴───┴─────┴───────────────┘