臺灣高雄地方法院九十年度勞訴字第一六號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度勞訴字第一六號

原告

己○○

原告

庚○○

原告

戊○○

原告

乙○○

原告

丙○○

訴訟代理人

黃順天律師

被告

中國航運運輸股份有限公司 設基隆市○○區○○路八號 （即偉聯運輸股份有限公司）

法定代理人

丁○○ 住

訴訟代理人

史乃文律師

複代理人

楊瀚濤律師

右當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國九十三年一月十五日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實及理由

一、本件被告之公司名稱已由偉聯運輸股份有限公司更名為中國航運運輸股份有限公司，先予敘明。

二、原告主張：

㈠原告己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○分別自民國八十年十一月二十六日、八十三年九月一日、八十年六月十日、八十三年四月一日及七十七年九月二十九日受僱於被告公司，擔任長途貨櫃聯結車駕駛員，兩造並曾定有僱用駕駛員契約書（下稱系爭勞動契約），依系爭勞動契約第二條第（一）款記載：「長途作業，採一車二人隔日輪班制，以高雄至基隆區○路段往返一趟及必要時經由台中港交領櫃」。原告自受僱後，即依上揭約定於高雄上班，從高雄拖運貨櫃至桃園或基隆，隨即再由基隆或桃園拖運貨櫃回高雄，以當日往返一趟完成工作，隔日輪班休息一日，因此原告上班、下班地點均在高雄，且已行之多年。詎被告公司未經原告等人同意，亦未遵守前曾同意若變更勞動條件需與公司產業工會達成協議之協議內容，即於八十九年十二月二十九日片面公告「... 自元月三日起長途駕駛請於每日十六時至公司簽到派車，至桃園交櫃後簽退下班，次日八時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後亦需簽退下班... 」（下稱系爭公告），變更勞動條件。原告五人於九十年一月三日自高雄拖運貨櫃至桃園後，依兩造約定之勞動條件欲再拖運貨櫃返回高雄，被告卻以系爭公告內容拒絕。原告等五人遂將車輛停放妥當交出鑰匙，並即搭車返回高雄，於翌日即九十年一月四日至高雄上班，然被告即以原告等人「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」為由，將原告等人解僱。按被告公司之解僱既已違法，則兩造間之僱傭關係自尚存在。

㈡又被告公司自八十四年十二月起至八十九年十一月止均未按原告之日平均工資給付休假工資及假日加班費。依據被告所出具之成本表上所載之「誤餐費」，係行車雜餐（指原告行車一趟就給三百一十元之餐費），屬經常給付，此觀卷附駕駛個人成本表每月都有「誤餐費」自明，為勞動基準法（下稱勞基法）第二條第三款規定之工資。被告為規避行車雜餐被計入平均工資，而自行更改為「誤餐費」，此另觀駕駛員工月報表及工資表底下雖記載「誤餐費」，其上之明細仍記載行車雜餐亦明，是本件之行車雜餐應計入平均工資。又按勞基法第三十六條之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第三十九條定有明文。又工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，業如前述。是右揭假日工資自應將經常性給與計入，而非僅以底薪發給。本件被告僅以底薪發給原告假日工資，未將其他經常性給付計入工資。又被告從未給予勞工特別休假，是原告自得依原告之日平均工資及右開規定向被告請求補發五年內短給之假日加班費及特別休假工資。故提起本訴，並於本院聲明：

⒈確認原告己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○與被告間之僱傭關係存在。

⒉被告應給付告己○○新台幣（下同）參拾捌萬參仟陸佰零貳元，及自九十年四月四日起至己○○復職日止按月給付己○○參萬捌仟伍佰陸拾陸元。

⒊被告應給付原告庚○○參拾伍萬肆仟壹佰肆拾元，及自九十年四月四日起至庚○○復職日止按月給付庚○○參萬陸仟柒佰伍拾肆元。

⒋被告應給付原告戊○○參拾伍萬參仟壹佰伍肆拾貳元，及自九十年四月四日起至戊○○復職日止按月給付戊○○參萬捌仟零參拾元。

⒌被告應給付原告乙○○參拾肆萬壹仟陸佰肆拾玖元，及自九十年四月四日起至乙○○復職日止按月給付乙○○參萬陸仟伍佰貳拾元。

⒍被告應給付原告丙○○參拾柒萬柒仟柒佰柒拾柒元，及自九十年四月四日起至丙○○復職日止按月給付丙○○參萬玖仟貳佰捌拾捌元。

⒎願供擔保請准為前開⒉至⒍項聲明為假執行。

三、被告則以：

㈠原告等五人與被告均曾簽訂系爭勞動契約，系爭勞動契約第六條、第七條及工作規則第四十四條規定，均為原告等所知悉，且上開約定及工作規則並未違反勞動基準法之強制或禁止規定，堪認兩造間之約定合法有效。況系爭勞動契約並無記載原告等五人均系在高雄上下班之字句，則原告等人之勞動場所，顯然並未侷限於高雄。勞動基準法施行細則第七條第一款規定工作場所及應從事工作有關事項，由勞資雙方自行約定，而原告等人既與被告簽有勞動契約，自應依契約內容為之認定。雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，勞工應不得拒絕」等語，堪認本件被告公告之原告等人之工作內容為被告在經營上有其必要及合理性，且均為原告等人之體能、技術所能勝任，被告之公告自有拘束原告等人之效力。原告等人既已明知系爭公告內容，竟仍於九十年一月三日於高雄駕車北上後，到達桃園後將車鑰匙放在調度室，未告知被告情形下，逕自搭乘其他車輛南下，以致於被告已排定於一月四日上午由原告等人拖櫃南下之貨櫃無人拖櫃，嚴重影響訴外人美商總統輪船股份有限公司（下稱總統輪公司）之貨櫃裝船作業流程。而原告等五人竟仍明知而故意違反被告之業務之調派，已嚴重影響被告之重要收入，原告等人所為自屬情節重大，被告據予解僱，要難謂有何違法之處。

㈡另查勞基法第二十一條之規定：工資由勞雇雙方議定之。然如何議定，並未明定，故解釋上，其所謂議定，除不可違反同法第二十二條、第二十三條工資應以通貨、定期、直接、全額、按期給付等規定外，自可由勞資雙方依其工作性質及需求，基於「契約自由」原則議定其工資制度中之名目、種類、數額及計算方式等內容；勞基法除規定例、休假日工資應照給外，並未規定勞雇雙方約定之工資制度與法定假期制度間之計算方式。換言之，勞雇雙方對於工資與假期之計算方式式，可由勞雇雙方自由議定，只要不低於基本工資，即不生違法之問題。被告公司駕駛工作類似論件（趟）計酬方式，以行駛里程核算獎金，況被告公司駕駛工資獎金計算方式已行之多年，原告等受僱之時即已知悉工資結構與計算方式，原告等接受工資計算方式才任職，即證其已同意此工資計算方式。按原告於被告公司任職之情形為工作一天休息一天（相當於每日工作八小時）此乃因長途駕駛之特殊性始然，且依此方式行之多年，原告均未有所爭執。而依據勞基法雖規定勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，該例假日並不限定於週日，因之原告若有於周日工作，亦未必屬於例假而得請求例假日工作之加倍給予，故原告等人依曆日上之星期日及國定假日作為加倍工資之計算標準，亦屬無據。

㈢又按勞動基準法第三十九條規定：「．．．．第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，是以有關勞資雙方議定之工資計給標準，除另有約定外，自應包含假日工資在內。而所稱工資加倍發給，係指除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者，另再加發一日工資所得。依此，勞工於休假日工作時，雇主應加發之一日工資所得，應以勞工當月正常工作時間所得工資總額除以當月依曆計算之天數計給。因之本件原告縱有於休假日工作，而有加倍發給之請求權，其請求之依據，應依照請求之月數依其實際領得之工資除以該月之曆日。又計算正常工作時間所得工資總額，不包含勞工延長工作時間工資及休假日因工作所計給之工資，亦即不得再將上開工資記入該月份之薪資總額再除以該月份之曆日，否則即有重複之情形。惟觀乎本件，原告己○○主張伊於八十七年一月份之薪資為三萬八千四百五十元，上開金額即包含「國例補助六百元」，八十七年二月份薪資為三萬七千九百十三元，國例補助更高達四千四百元，原告己○○等人均未將之剔除。又被告已於八十四年間公告休假應於年度終結前休完，逾期未休完者視同放棄原告等人既未於休假當年度休完，則自不得主張再給休假獎金。並於本院聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保免為假執行。

四、原告主張於前開時日分別受僱於被告，被告並於八十九年十二月二十九日以系爭公告變動原勞動契約之內容，復於九十年一月四日以原告等人違反勞動契約或工作規則情節重大將原告等人解僱等情，業據原告提出系爭公告等件為證，復為被告所不爭執，則堪認原告此部份之主張為真實，然被告則以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之要點即在於：①被告之系爭公告有無變更原告等人上下班地點之勞動條件？有無違反被告與產業工會於八十八年四月二十三日所成立之協調範圍？解僱原告等人是否合法？②原告等人之平均工資為何？③原告等人得否請求被告給付自八十四年四月份起假日加班及休假日不足額工資？本院之判斷意見如下：

（一）被告之系爭公告有無變更原告等人上下班地點之勞動條件？有無違反被告與產業工會於八十八年四月二十三日所成立之協調範圍？解僱原告等人是否合法？

⒈依兩造所不爭執之原簽訂之系爭勞動契約書第二項第一款前段所載，「長途作業採一車二人隔日輪班制，以高雄至基隆區○路段往返一趟及必要時經由台中港交領櫃。」，至被告於八十九年十二月二十九日提出系爭公告前，原告均以此方式提供勞務，並以工作一日休息一日之方式為之，而系爭公告則係為「... 自元月三日起長途駕駛請於每日十六時至公司簽到派車，至桃園交櫃後簽退下班，次日八時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後亦需簽退下班... 」，則原告等人員係於高雄領櫃當日往返，改為自高雄領櫃當日於桃園交櫃，並須於桃園過夜後翌日領櫃南下，則原告等人領櫃當日自無法返回高雄而需於他地過夜，則工作之領櫃、簽到退等上下班時間顯有變動，亦造成勞工需異地過夜之不便，故應認係勞動條件之變動。

⒉又本件被告與被告產業工會於八十八年四月二十三日在高雄市政府勞工局調解成立，約定：（一）資方同意於八十八年三月二十日公司所公布之「高雄長途車擬定改組案」非經勞方工會同意前，不予實施。（二）另，今後公司有關任何變更勞動條件，須經勞資雙方協商同意後才可實施... （下稱系爭調解書）有調解書影本附卷可憑，雖被告辯稱：系爭調解記錄，係產業工會對於被告「擬變更高雄長途車之任務編組」提出調解，並非針對被告之有任何變動勞動條件提出調解，係針對個案為之進行調解，亦即申請調解人於申請書上需載明「爭議之要點」，故自無援引上開調解紀錄之情事云云。然爭議之要點亦僅就勞資爭議之內容為重點摘要，非指調解內容必須均為爭議範圍事項，又依系爭調解書（二）之內容為「今後公司有關任何變更勞動條件，非經勞方工會同意前不予實施」，即表明為今後公司有關任何勞動條件之變動範圍，而調解內容經勞資雙方同意，即生調解之效力，被告自應受此拘束，而被告既已同意公司今後有關任何變更勞動條件需經協商，於八十九年所發布之系爭公告有關勞動條件之變動又未經協商，則自不合法，被告所辯當不可採。另被告雖援引工作規則第四十四條辯稱有權調動原告工作場所。然參諸前開工作規定「本公司為貫徹輪調制度，避免久任一職致工作倦怠，得依據勞動契約調動員工，員工不得拒絕」，惟調動員工若已變動員工之勞動條件，依前揭說明，未經勞資雙方協商同意亦不得調動，況被告雖稱係基於企業經營上之需要調動勞工工作，且為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，雖被告所稱之工作規則本不因是否送請核備而影響其效力，然被告未就其調動原告等人之工作方式地點有何利於企業之經營為舉證證明，況就系爭公告之工作內容，並非需原告等人不可知不可替代性，然對原告而言，則有無法當日往返，復須於異地過夜之不利益，就變動後對原告等人之不利益相比，顯然對原告勞方之不利益遠大於資方被告企業上之必要性，則被告以系爭公告就原告等人之工作內容而言，難認為被告在經營上有其必要及合理性，被告所辯亦不可採。

⒊另被告又稱原告等人既已明知系爭公告內容，竟仍於九十年一月三日於高雄駕車北上，到達桃園後將車鑰匙放在調度室，未告知被告情形下，逕自搭乘其他車輛南下，以致於被告已排定於一月四日上午由原告等人拖櫃南下之貨櫃無人拖櫃，嚴重影響訴外人總統輪公司之貨櫃裝船作業流程。且在八十九年六月一日即曾以備忘錄向被告表示貨櫃遲延之事，要求被告嚴加督促駕駛之作業調度，被告亦曾告知各駕駛員務必遵照調度作業行之，而原告等五人竟仍明知而故意違反被告之業務之調派，已嚴重影響被告之重要收入，原告等人所屬情節重大云云，然據證人甲○○到庭證稱：原告等人到達桃園後不能要求於工作八小時後再派工作，且不能預告是何家船公司的貨櫃以防走私，（見本院卷九十年十月八日言詞辯論筆錄），則原告等人於八十九年十二月三十日既未被告知翌日係運送何種貨櫃，則縱總統輪船公司以函文質疑被告未及時將所有南下之出口櫃拖運完畢，亦與原告無涉。況系爭公告之違法性已如前述，則原告縱從未遵從，亦非能憑此即認原告等人有違反工作規則情節重大等情。

⒋綜前所述：被告所發布之系爭公告既為變動勞動條件，而對於原告之勞方而言其不利益大於資方被告之企業上所需，況勞動條件之變動又違反被告與產業工會之調解內容，則原告等人未遵守系爭公告內容，仍按照前有之勞動條件履行契約，於法有據，被告以原告等人違反工作規則或勞動契約情節重大予以解僱原告等人，自不合法，原告主張兩造間之僱傭契約仍尚存在，自屬有據，應予准許。

（二）原告等人平均工資之計算：

⒈兩造對於平均工資之計算，其爭點即在於「誤餐費」應否列入平均工資之計算，原告主張應予列入，無非以依據被告所出具之成本表上所載之「誤餐費」，係行車雜餐（指原告行車一趟就給三百一十元之餐費），屬經常給付，被告為規避行車雜餐將被計入平均工資而自行更改為「誤餐費」，是本件之行車雜餐應計入平均工資云云。按勞基法施行細則第十條第九款規定「誤餐費」非勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，依法不列入計算平均工資。況工資本即為服勞務之對價，不論誤餐費或為行車雜餐，並非勞工服勞務之對價，縱其為經常性之給付，亦與服勞務獲取對價並不相當，故本件誤餐費不應列入平均工資之計算。從而原告等人之平均工資應各為如附表一所示扣除誤餐費後之月平均工資。

（三）原告等人得否請求被告給付自八十四年四月份起假日加班及休假日不足額之工資？本件原告等人主張假日及休假日工資非僅以底薪發給，因此被告自八十四年起僅以底薪發給原告假日工資，原告自得請求被告給付其差額云云，然此為被告所否認，並辯稱：被告駕駛工作類似論件（趟）計酬方式，以行駛里程核算獎金，激勵員工有做有得、多做多得，更何況被告公司駕駛工資獎金計算方式已行之多年，原告等受僱之時即已知悉工資結構與計算方式，原告等接受工資計算方式才任職，即證其已同意此工資計算方式。故工資即已涵蓋假日及休假日工資在內等語，況被告早於八十四年十月二十七日即已公告將特別休假之排休權優先付予勞工，且鼓勵勞工於年度內休完特別休假，惟若干勞工於排定之特別休假日到公司待命自行放棄休假，此為不可歸責於雇主之原因時，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資等語置辯。經查：

①按行政院勞工委員會七十九年八月七日臺七十九勞動二字第一七八七三號函釋：「勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定『特別休假日應由勞雇雙方協商排定之』，故雇主如同意特別休假由勞工自行排定，惟應於年度終結前休完，應無不可。至於勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，本件被告於八十四年十月二十七日即已公告將特別休假之排休權優先付予勞工，並告知逾期未休完者視同放棄，不再發給不休假獎金，並將此公告會知產業工會，補充說明八十四年度之休假延至八十五年二月十五日前均可補修，逾期不休視同放棄，此有卷附之「偉聯運輸股份有限公司」公告一紙及知會產業工會之公告一紙附卷可憑，足見被告確已要求勞工於年度內休完特別休假，則勞工自行放棄休假，此為不可歸責於雇主之原因時，依上開函釋雇主自可不發給未休完特別休假日數之工資。故本件原告等人雖自八十四年十二月份起有未休完之休假，然依照前述，既已自動放棄論，自不得再向被告要求給付休假工資。

②又勞基法第二十一條規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。所謂議定，除不可違反同法第二十二條、第二十三條工資應以通貨、定期、直接、全額、按期給付等規定外，自可由勞資雙方依其工作性質及需求，基於「契約自由」原則議定其工資制度中之名目、種類、數額及計算方式等內容即勞雇雙方對於工資與假期之計算方式，可由勞雇雙方自由議定，只要不低於基本工資，即不生違法之問題。兩造對於原告等人之工作為以趟數計算，出車一趟一天需持續十六小時以上，因此工作一天以二天計算，休息一天以二天計算，而給付薪資之方式採多重薪俸制，由里程獎金、安全獎金行車雜餐、油料獎金、底薪所行形成，此亦為兩造所不爭執，且依前所述原告等人之工作性質為長途駕駛，工作一日休息一日，故亦無延長工時之問題，復有被告所提為原告不爭執之薪資計算單在卷可憑。故有關原告等人每月得請求之月薪，應與基本工資、休假日、例假日、特別休假日及延長工作時間加給之薪資總額相比較，如果雙方約定或給付之工資高於前開各項之總額，則不得再請求，如有不足前開各項總額，則原告等人得當可就其差額請求。按經兩造協商後所不爭執之全年休假日以七十日計算，則若以月平均計算則為五日，縱若原告等人每月於休假日均工作，工資應加倍發給，每日平均工資，以原告所主張之較高者之二倍計算，再加計月平均休假日五日，則如附表二所示，均未超過三萬元，顯然未超過被告給予之月平均工資，則依據前述，兩造所約定或給付之工資已高於前開各項基本工資、休假日、例假日時間加之總額，則原告等人自不得再向被告請求所謂短付之工資差額。是原告等人此部份之請求自屬無據，應予駁回。

五、被告之系爭公告既為違反兩造已訂之勞動契約，又未經協調成立，則其片面公告變動勞動條件自於法不合，又被告亦未能舉證證明原告等人尚有何其他違反工作規則或勞動契約情節重大之事由，是被告解僱原告等人自不合法，兩造間之僱傭契約自仍尚存在。則原告等人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求自九十年四月起至各復職日止，按月給付如附表一所示之薪資為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。另原告等人自八十四年起已放棄未休假之休假權，則其請求被告補發休假日工資亦屬無據，而兩造議定之工資已如附表二所示，其薪資總額既多於基本工資加計休例假日之工資總額，則原告等人請求被告再給付不足額之工資亦屬無據，均應駁回。

六、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰就主文第二項原告勝訴部分分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分其假執行之聲請已失所依據，均予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第一項、第二項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院勞工法庭~B法官　陳嘉惠

~B法院書記官　陳淑女