臺灣高雄地方法院九十年簡上字第一三六號

臺灣高雄地方法院民事裁定　九十年簡上字第一三六號

異議人

甲○○○

訴訟代理人

乙○

右上訴人與被上訴人丙○○間請求損害賠償等事件，上訴人提出異議，本院裁定如左

：

主文

理由

一、按『參與辯論人，如以審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁定』，民事訴訟法第二百零一條固定有明文。惟此異議之提出，亦僅限於對言詞辯論時，審判長關於指揮訴訟之裁定，或審判長及陪席法官之發問或曉諭之違法，於受命法官行準備程序時，自無適用之餘地。

二、查上訴人於民國九十年十一月二十三日具狀提出異議，惟觀諸該異議內容，上訴人係認本院九十年十一月五日準備程序中，受命法官『不許上訴人發問』及『指揮訴訟』等行為均有不當，故爰依民事訴訟法第二百零一條之規定提出異議，請求本院裁定。因受命法官行準備程序時，並無民事訴訟法第二百零一條規定之適用，業如前述，是上訴人對受命法官發問、指揮訴訟訟之行為提出異議，洵屬無據。

三、嗣上訴人另於九十一年三月十五日具狀就『審判長（民事訴訟法第二百七十二條）闡明：本件無對待給付之關係，應無同行履行抗辯之問題等語，係屬違法』等事項，依民事訴訟法第二百零一條之規定提出異議。惟查：㈠本院九十一年二月二十一日第一次言詞辯論程序時，上訴人當庭具狀聲請審判長迴避，當時審判長僅命上訴人訴訟代理人乙○提出委任狀，且諭知候核辦，並無行使闡明權等情，有該日言詞辯論筆錄可稽。因上訴人提出異議前，除前開言詞辯論期日外，本院並未另定言詞辯論期日，故上訴人如對第一次言詞辯論期日『審判長闡明權之行使』提出異議，顯無異議之客體，異議應無理由。㈡如上訴人將『受命法官』誤載為『審判長』，且對受命法官準備程序中關於闡明權之行使提出異議，在上訴人係依民事訴訟法第二百零一條規定提出異議之前提下，依前開二之說明，其異議應非合法。

四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官　蔡國卿~B法官　林靜梅~B法官　方百正

~B法院書記官　蔡雅萍