臺灣高雄地方法院九十三年度勞簡上字第三號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度勞簡上字第三號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

洪千琪律師

送達代收人

戊○○

被上訴人

國防部空軍總司令部

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　丁○

右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二日本院

岡山簡易庭九十二年度岡勞簡字第二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年五

月二十一日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊前擔任被上訴人所屬空軍軍官學校第十一修護補給大隊（以下簡稱第十一修補大隊）補給員，平日工作表現正常，頗獲嘉勉。詎九十一年起，該大隊補給中隊長訴外人張廣明屢次無端對伊刁難，伊於九十一年度上半年之考成成績原係七十分，未料，張廣明未依「國軍聘僱人員考成作業規定」於當半年度召開第一次評審會議評定上半年度考成或簽請單位主官核定。迨至九十一年十月中旬，補給中隊以同一不實事實，對伊予以申誡一次，及記小過一次，另於同年十一月份，以伊拒絕接受業務檢查為由，再臚記小過處分。而張廣明為達解僱伊之目的，竟將伊九十一年度上半年之考成分數由七十分竄改為六十一分，導致伊九十一年度之考成績等列為丁等，而於九十一年十二月三十一日遭被上訴人解僱。被上訴人依此不法擅改之年度考成，片面終止勞動契約，並不合法，爰求為確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自九十二年一月起至同年四月止之薪資，合計新台幣（以下同）十四萬四千六百二十八元，並自九十二年五月一日起至復職之日止，按月給付三萬六千一百五十七元之薪資等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵右廢棄部分，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應自九十二年一月起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人三萬六千一百五十七元。

二、被上訴人則以：伊所屬第十一修補大隊補給中隊已於九十一年底補行召開當年上半年度考成分數之評審委員會，並與下半年考成分數一併檢討通過，此內部作業程序之瑕疵業經補正；且考績為具公法性質之行政處分，上訴人不服九十一年度之考績決定，卻未依法提起訴願或行政訴訟，該項決定已具有確定力及法效性，上訴人以該決定之程序不合法為由，再提起本訴，於法不合；又上訴人所稱之七十分，僅係初考官在未定稿上呈時之預擬分數，嗣該分數業經覆考官註記調整原因後，重為評定，並經考成評審委員會通過等語，資為抗辯。並於本院聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭之事實：

（一）上訴人自八十七年間起擔任被上訴人所屬第十一修補大隊之補給員。

（二）上訴人於九十一年月十月二十三日，經第十一修補大隊以預撥庫帳缺失未改正，懈怠職務，推諉責任等事由，記申誡一次；於同年十一月五日，經該大隊以預撥庫器材清點缺失複查仍未改正，一再累犯並拒絕受檢，嚴重影響修護任務遂行等事由，記過一次；嗣於同年十一月二十六日，再經該大隊以預撥庫先期預檢發現缺失，進行輔檢一再累犯且拒絕受檢，以致飛地安輔檢遭總部檢討議處，嚴重影響修護任務遂行及隊譽等事由，記過二次。

（三）被上訴人所屬空軍官校於九十一年十二月二十五日以上訴人九十一年考成丁等，且違反工作情節重大，依空軍總司令部聘用及僱用人員工作規則第二十七條第四、九款，公告終止兩造間之勞動契約，並自同年月三十一日起生效。

（四）依國軍聘僱人員考成作業規定，考成採初、覆考與評審三級考評制，初、覆考官每半年評定其初、覆考成分數，再由各單位人事評審委員會每年召開兩次會議，召開時間為每年六月一日前、十二月一日前，分別評定聘僱人員上、下半年度之考成分數，第二次會議同時審定聘僱人員年度考成績分、績序及績等，並呈單位主官核定後作為年度辦理晉等作業之依據。本件上訴人之初考官為第十一修補大隊補給中隊倉儲分隊分隊長陳宏榮少校，覆考官為補給中隊長張廣明中校，修補大隊組成之評審委員會之委員包括大隊長、副大隊長、政戰主任、各科科長、各中隊長及大隊部人事官，單位主官則為空軍官校校長。

四、上訴人主張被上訴人所屬第十一修補大隊關於九十一年度考績評定之程序有瑕疵，空軍官校據以終止兩造勞動契係屬不法，而提起本訴確認兩造僱傭關係存在，並請求給付薪資。被上訴人固不否認該大隊九十一年度上半年未召開考成評審會議乙節，惟否認有未依法考評或不法解僱之情事，並以前揭情詞置辯，是以，本件所應審究者，即在於：（一）上述九十一年上半年度未召集考成評審會議之瑕疵得否補正？（二）上訴人九十一年度上半年之考成分數有無遭人擅改？（三）兩造間之勞動契約是否經合法終止？茲分敘本院之判斷如后。

五、上述九十一年上半年度未召集考成評審會議之瑕疵得否補正？按依國軍聘僱人員考成作業規定，考成評審委員會每年度應召開二次會議，分別評定聘僱人員下、下半年度之考成分數，並於第二次會議同時審定聘僱人員年度考成績分、績序及績等，已如前述。而被上訴人所屬第十一修補大隊於九十一年上半年度，並未依前揭考成作業規定召開考成評審會議乙節，為兩造所不爭。上訴人雖主張前揭程序上之瑕疵無從補正等語，惟上訴人因被上訴人依九十一年上、下年度之考成綜合評定其考績為丁等，而足以影響其受聘僱之權利，依大法官會議第一七八號、二０一號、三一二號解釋，上訴人非不得以訴訟願或行政訴訟謀求救濟，而參諸行政程序法第一百十四條之規定，違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百一十一條規定而無效者外，因應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者，或應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者，而補正。經查，第十一修補大隊補給中隊業於九十一年十一月十九日就上訴人自八十九年至當時止，包含九十一年上半年之高裝視導（實施日期九十一年四月十五日起至十九日止）預撥器材料帳不符、九十一年五月二十四日預撥庫檢查計有七項料帳不符等不當行為，召開舉證及當事人申辯會議，此有約談紀錄表附卷可憑（原審卷第五０至五二頁）；又上開補給中隊於九十一年十二月二十四日，已就當年上半年度之考成補行召開評審會議，同日並召開當年下半年度暨年度考成評審會議，亦有第十一修補大隊補給中隊九十一年上半年聘僱人員考成評議審查會議紀錄附卷可稽（原審卷第一０三頁）。據上，足認第十一修補大隊補給中隊就九十一年上半年度之考成，固有未於該半年度終了時召集考成評審會議評定之瑕疵，惟其於下半年度既已給予上訴人陳述意見之機會，並由考成評審委員會補行作成決議，揆諸上開說明，該項未遵程序之瑕疵即經補正，而無不法之可言，是上訴人前述主張，自無可取。

六、上訴人九十一年度上半年之考成分數有無遭人擅改？

（一）上訴人主張：依九十二年三月十二日高雄縣政府勞資爭議調解紀錄所載，被上訴人代理人甲○○自承九十一年上半年原打考成七十分，到下半年因伊仍有工作不力之情形，才將上半年度之考成改為六十一分，可見伊上半年度之考成分數係定稿後才遭修改，係屬不法等語。惟上訴人每半年度之考成分數需經考成評審委員會評定，並經單位主官核定後，始屬確定，而第十一修補大隊補給中隊於九十一年度上半年並無召開考成評審會議等情，均為上訴人所不爭，是足見被上訴人代理人於上述調解會議中所稱九十一年上半年原打考成七十分，顯非最終核定之考成分數。又上訴人九十一年上半年考成經初考官陳宏榮評定為七十分後，因第十一修補大隊人事官番筱芳上尉作業疏失，漏未召開評審委員會，覆考官張廣明係於當年十一月間辦理年度考成作業時，徵得陳宏榮同意而將上半年考成分數改為六十一分等情，業據國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官於張廣明、陳宏榮被移送偽造文書案內認定在案，此有該署九十二年雄訴不字第一四號不起訴處分書附卷可憑（原審卷第二六九至二七一頁），是以，益見所謂七十分僅係初考成分數，而非經核定之上半年考成成績。再者，按覆考官依初考官評定之初考分數及平日對所屬聘雇人員之細微觀察，秉客觀、公正精神，實施覆考或召集各初考官共同研討，評定覆考分數；覆考官若調整初考分數時，須將調整原因填註於「考成表」重要事項記載欄內，此為國軍聘雇人員考成作業規定第伍項第八點所明定，而上訴人於九十一年上半年，經高裝檢查，即有部分器材帳料不符，或未依規定設置靜電設備，影響器材品質等缺失；另於同年五月二十四日倉儲分隊實施料帳清點及檢查，計發現有七項料帳不符，經勸導後仍未改善，此各有空軍總部九一年高裝檢查岡山地區報告書（本院卷第七０至七二頁）、上開約談紀錄表暨不當言行紀錄（原審卷第四八至五二頁）附卷可按，足認上訴人於九十一年上半年之服務態度、工作績效等，確有欠佳，則張廣明依其權責，於考成表「重要記載事項」欄內簽註意見後，就各考評項目予以扣分，此有考成表在卷可稽（原審卷第一三五頁），係有事證依據，且未逾越其權責範圍，並已踐行相關程序，嗣亦經考成評審委員會決議通過，雖該覆考、調整之時間因大隊人事官之疏誤而有延遲，尚難認其本於覆考權責所為之處置有何不法或不當可言。

（二）至上訴人又稱：依前開考成作業規定第五項第二點，每一聘僱人員之基本分數為七十五分，而伊下半年度被記過三次，申誡一次，至多僅扣五分，依此計算，伊下半度之考成分數亦應有七十分，全年考績不可能低於六十分等語。惟按上開考成作業規則第五點第一項、第二項規定，聘雇人員考成區分為「考評項目」及「年度奬懲」兩部分，上半年度考成僅以「考成項目」單項計分，下半年度則分別依規定評定分數後合計而為年度考成績分；「考評項目」區分為工作、操行、學識及才能等項目，配分共計九十分，考評時每一聘雇人員均以七十五分為基本分數，再依平日工作之優劣表現狀況，予以加、扣分後，評定其考評分數；「年度奬懲」配分為十分，各項奬懲之換算標準，扣分部分為記過一次扣一．五分，申誡一次扣０．五分。準此，足見七十五分之基本分數係單指「考評項目」之合計基準分數，申誡、記過等懲戒事項，係另屬「年度奬懲」之配分類別，不在「考評項目」內予以扣減，且「考評項目」之分數係苟有扣分，即自七十五分起往下減除，並無下限，亦非每人得分均為七十五分，故上訴人前揭所述，係誤認其「考評項目」之得分即為七十五分，且將申誡、記過等懲戒事項混淆入「考評項目」內一併估算，始生其九十一年下半年度考成應有七十分之結論。而其該下半年度「考評項目」，因工作、操行、學識、才能各項均有一至三分不等之扣分，加總僅六十一分，再與上半年度之六十一分合計分除後，年度考成分數為六十一分，又因受一申誡、一小過（僅計至九十一年十一月二十日）之懲處，共扣二分，故年度考成績分為五十九分等情，均有上開考成表可按，經本院核計結果，尚無不合，是上訴人本段陳述，亦無可取。

（三）上訴人又稱：伊於九十一年度有高裝視察零缺點、庫儲管理筆試五科成績平均達九十分以上之兩項優良事蹟，應予加分等語。惟查，上訴人所掌理之預撥庫於九十一年度高裝視察時確有帳料不符、未依規定設置靜電設備等缺失，有上開該次檢查報告書附卷可憑，既如前述，則其所謂高裝視察零缺點，顯無所據。其雖另提出九一年高裝檢查優缺點分辨表最新辦況單一件（本院卷第一三八至一四０頁）為證，惟觀諸該最新辦況單係關於倉儲管理，而非僅及預撥庫，且其內所載承辦人員姓名均非上訴人，則該件單表是否與上訴人業務表現之考核有關，顯有疑問，自不足據為有利於上訴人之判斷。又上訴人之庫儲管理筆試成績平均固達九十分以上，然該等測試係第十一修補大隊所屬人員例行之在職訓練，筆試成績平均達九十分以上者，約有四十餘人，此據被上訴人陳明在卷，並有補給訓練紀錄表五份在卷可按（本院卷第七八至一三四頁），是足見上情僅係一般在職人員訓練之成果，並非特殊功勳，自無加分之正當依據。承上，上訴人本段所敘，均不足為其九十一年度考成績分未獲公允評核之認定。

（四）何況，上訴人早於九十一年十二月二十六日收受當年度考成通知單，此有簽收明細一紙在卷可按（原審卷第一五六頁），上訴人就此改變其聘僱身分之行政處分，如有不服，依法應於收受該考成通知之次日起三十日內提起訴願，或遞提起行政訴訟，此觀諸訴願法第十四條規定至明，而上訴人既未於法定期間內提起訴願或遞為行政訴訟，上開行政處分即告確定，而有拘束上訴人之效力，是其於本件始以上開行政處分係屬不法為由，爭執空軍官校終止兩造勞動契約之合法性，於法亦有未合。

（五）據上，足認上訴人所稱七十分，僅係初考分數，而覆考官張廣明嗣將之調降為六十一分，係本於其覆考權限，依據具體事證，且於考成表「重要記載事項」欄內記明理由後始為之，並經考成評審委員會決議通過。上訴人主張其九十一年上半年考成分數係經核定後才遭人擅改，係屬不法等語，要無可採。

七、兩造間之勞動契約是否經合法終止？按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，又雇主依上開事由終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，此為勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項所明定。又聘僱人員具有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，或年度考成列丁等之情事者，進用單位得不經預告終止勞動契約，並不發給資遣費及預告期間工資，國軍編制內及科技、臨時聘僱人員管理作業規定第二十一條第一項第四款、第八款分別定有明文。上訴人係被上訴人聘雇之人員，未盡其忠實義務，勉力執行業務，而於九十一年間，屢經發覺其所掌理之預撥庫有帳料不符等管理上缺失，而未改善，多次違反空軍總司令部聘用及雇用人員工作規則第四條第一款、第八款之規定，並受申誡、記過等懲處，且當年度其考成績分經核定為丁等，有上開檢查報告書、約談紀錄表暨不當言行紀錄表、考成表可憑，足認其確有違反勞動契約及工作規則，且情節重大。又其最末違反勞動契約、工作規則，為第十一修補大隊知悉、懲處之時點係九十一年十一月二十六日，亦有該次懲罰令在卷可按（本院卷第三０頁），則其進用單位空軍官校於同年十二月二十五日公告終止勞動契約，並未逾越三十日之除斥期間，從而，堪認兩造間之勞動契約確經合法終止。

八、綜上所述，被上訴人所屬第十一修補大隊補給中隊固未於九十一年六月一日前召開上半年度考成評審會議，惟該項瑕疵係得補正，且該中隊亦已給予上訴人陳述意見之機會，並由考成評審委員會補行決議，而補正該項瑕疵，又上訴人於九十一年上半年度之初考成績固係七十分，惟嗣後該分數經調降為六十一分，係經有權責之覆考官依實據並踐行程序而為，且經考成評審委員會議決通過，並無不法，而兩造間之勞動契約，亦經被上訴人所屬空軍官校於除斥期間內，以上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大，及該年度考成列為丁等等事由，合法終止。從而，上訴人求為確認兩造間勞動關係存在，及請求自九十二年一月起至復職日止之薪資，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法無礙勝負之判斷，爰不一一論述，併此敘明。

十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官 甯　馨~B法官 蔡川富~B法官蘇姿月

~B法院書記官林麗文