臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一八八四號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十三年度訴字第一八八四號

原告

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被告

丙○○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國九十三年九月二十四日言詞辯論終

結，判決如下︰

主文

事實及理由

一、原告主張：訴外人張簡琦於八十九年二月二十五日邀同訴外人張簡琨及被告甲○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）一百九十五萬元，屆期未能清償。被告甲○○明知其名下僅有如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地），並無其他足供清償之資產，竟於九十一年五月十六日就系爭房地為被告丙○○○設定抵押權，以擔保被告甲○○對被告丙○○○八十萬元之借款。惟被告未能舉證證明八十萬元之消費借貸關係確實存在，又被告丙○○○尚積欠國泰人壽保險股份有限公司七十二萬元之債務，其經濟狀況不佳，並無能力借貸八十萬元予被告甲○○，且被告並供稱上開借款係八十四或八十五年間之第一次借款及八十九年間之第二次借款的總合，豈有至九十一年五月十六日始設定抵押權之理，故被告所為抵押權設定行為，乃通謀虛偽意思表示，應屬無效。另被告甲○○名下財產除系爭房地外，別無其他資產，其所為上開抵押權設定行為，使責任財產減少，有害及原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定請求撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，被告丙○○○並應塗銷抵押權設定登記，並請求擇一而為判決等語。從而聲明：

㈠確認被告就系爭房地所設定之抵押權不存在；㈡被告就系爭房地所為之抵押權設定行為應予撤銷，被告丙○○○應將系爭房地之抵押權設定登記塗銷。

二、被告則以於八十四或八十五年間及八十九年間，被告甲○○分別向被告丙○○○借款三十五萬元及四十五萬元，共計借款八十萬元，被告甲○○為擔保清償前開債務，始於九十一年五月十六日與被告丙○○○就系爭房地設定擔保債權額八十萬元之抵押權，並於同年月日辦理抵押權設定登記，被告間確實有八十萬元之消費借貸關係存在等語置辯。並均聲明：駁回原告之訴。

三、經查，訴外人張簡琦於八十九年二月二十五日邀同訴外人張簡琨及被告甲○○為連帶保證人，向原告借款一百九十五萬元，屆期未能清償。被告甲○○於九十一年五月十六日就系爭房地為被告丙○○○設定抵押權，並於同年月日向高雄市新興地政事務所辦理抵押權設定登記等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出借款契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、建號九一一二號建物異動索引等資料為證，堪信為真實。

四、原告主張被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，乃通謀虛偽意思表示，應屬無效，另又主張被告所為之抵押權設定行為，乃無償行為，有害及原告之債權，應予撤銷並塗銷抵押權設定登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本件應予審究者為：㈠被告就系爭房地所為之抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡被告就系爭房地所為之抵押權設定行為是否為詐害原告債權之無償行為，而得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷？爰一一論述如下：

㈠被告就系爭房地所為之抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示？按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五十一年度台上字第二一五號判例意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二十九號判例意旨參酌）。本件原告主張被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為乃通謀虛偽意思表示而無效，請求確認被告間就系爭房地所設定之抵押權不存在，自應就被告間有通謀虛偽意思表示負舉證責任。原告雖提出坐落高雄縣林園鄉○○村○○路七十巷五十三號（建號：高雄縣林園鄉○○段八八○○○號）之建物所有權部及他項權利部之簡易謄本，以證明被告丙○○○尚積欠國泰人壽股份有公司七十二萬元之債務，其經濟能力不佳，並無能力借貸八十萬元予被告甲○○，是以被告為擔保上開借款債權，而就系爭房地設定抵押權，乃通謀虛偽意思表示，惟上開建物所有部及他項權利部之記載，上開建物乃屬訴外人曾煜儒及曾毓所共有，而上開七十二萬元之債務，其債務人為訴外人曾漢祥，均與被告丙○○○無涉，自難認原告已盡舉證之責。又被告甲○○就曾於八十四或八十五年間及八十九間向被告丙○○○借款之事實，固未能提出任何借款證明為據，然依原告所提系爭房地確於八十四年及八十九年間均各有民間借款清償之註記，有原告所提異動索引可佐，足認被告甲○○所稱二次均係因其兄向私人借款設定第二順位抵押權，因利息太高故向被告丙○○○借款還清以塗銷第二順位抵押權之詞，尚非全不足採；而原告又未能提出其他證據，以資證明被告間有通謀虛偽意思表示，從而尚難認被告間就系爭房地所為之抵押權設定行為，乃通謀虛偽意思表示。

㈡原告能否依民法第二百四十四條第一項規定，撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為？按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條第一項、第四項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之（最高法院五十一年度台上字第三五二八判例可資參照）。經查，被告甲○○供稱其於八十四年或八十五年間及八十九年間分別向被告丙○○○借款三十五萬元及四十五萬元，共計借得八十萬元，嗣於九十一年五月十六日就系爭房地設定抵押權，以擔保上開八十萬元之借款等語。原告則否認該消費借貸關係存在，被告亦未能提出借據等任何證據以資證明；況被告甲○○於九十一年五月十六日為本件抵押權設定時，並未取得任何對價，揆諸前揭判例意旨，本件抵押權設定行為自屬無償行為；而系爭房地經訴外人即第一順位抵押權人國泰世華商業銀行股份有限公司聲請本院強制執行，並已定期拍賣中，第一次拍賣最低價額合計八十五萬元，有本院九十三雄院貴民恭九十三執字第五一○六號通知函可稽，是以系爭房地之價值予扣除抵押債權後，顯然無法滿足原告對於被告甲○○的債權，又被告甲○○名下財產除系爭房地外，別無其他足資清償之資產，業經被告甲○○於本院審理中自認明確（見九十三年九月七日言詞辯論筆錄第三頁），從而被告甲○○既已陷於無資力之狀態，其又將系爭房地設定抵押權予被告丙○○○，將使得原告受償愈加困難，顯已害及原告之債權，故原告請求撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，洵屬有據。

五、綜上所述，被告甲○○於九十一年五月十六日就系爭房地無償為被告丙○○○設定抵押權並辦理抵押權設定登記，上開無償行為，使被告甲○○責任財產減少，陷於無資力清償對原告所負債務之狀態，已害及原告之債權。從而原告依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告就系爭房地所為之抵押權設定行為，並請求被告丙○○○塗銷系爭房地之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原告依同一目的主張數項法律關係，並請求本院擇一而為判決，本院就通謀虛偽意思表示而無效部分，不另為駁回之諭知。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第一庭~B法官　林玉心