臺灣高雄地方法院94年度國再小上字第1號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 94年度國再小上字第1號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

臺灣高雄地方法院

法定代理人

丙○○

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年9 月27日本院

高雄簡易庭94年度雄國再小字第1 號第一審判決提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之29分別定有明文。

二、上訴意旨略以：本件原審未依民事訴訟法第23條之規定，請求直接上級法院指定管轄，而由被上訴人自己審理，違背民事訴訟法第23條之規定，且本院94年度雄國小字第1 號損害賠償事件審理時，承辦法官於94年2 月24日業已當庭諭曉該案有民事訴訟法第23條所定應指定管轄之情形，上訴人之訴訟代理人甲○○並已當庭聲請一造辯論判決，該案承辦法官及書記官對於上訴人上開重要主張，卻未登載於筆錄，亦未依一造辯論，判決上訴人勝訴，原審未調取數位錄音，僅以言詞辯論筆錄並未記載為由，駁回上訴人之再審，亦有判決違背法令之違法。為此，提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應依國家賠償法明文，負回復原狀，並給付上訴人新臺幣1 元象徵性損害賠償金額予上訴人。

三、按民事訴訟法第23條第1 項第1 款所謂因法律或事實不能行使審判權者，係指有管轄權之法院全體法官依法應迴避，致不能執行其審判職務，或因天災、戰亂或其他非常情事，致法院不能照常處理事務者而言（最高法院85年度臺抗字第242 號裁定意旨參照）。次按，民事訴訟法第219 條規定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之」。所謂專以筆錄證之，係指言詞辯論程式之遵守與否，專以筆錄為唯一之證據，除偽造、變造之反證外，不許以其他證據證明其記載為不實。言詞辯論筆錄之記載，縱有誤記或遺漏，於筆證更正前，亦不能斟酌其反證，而為與筆錄記載相反之認定（最高法院85年度臺抗字第158 號判決意旨參照）。經查：

㈠本件並無本院全體法官依民事訴訟法之規定，應予迴避，致不能執行其審判職務，或因天災、戰亂或其他非常情事，致法院不能照常處理事務者等情，上訴人認原審應依民事訴訟法第23條第1 項之規定，請求上直接上級法院指定管轄，於法尚有未合。

㈡上訴人指稱本院94年度雄國小字第1 號損害賠償事件之承辦法官於94年2 月24日業已當庭諭曉該案有民事訴訟法第23條所定應指定管轄之情形，上訴人之訴訟代理人甲○○並已當庭聲請一造辯論判決，該案承辦法官及書記官對於上訴人上開重要主張，卻未登載於筆錄等語，縱或屬實，因上訴人並未依法庭錄音辦法，聲請播放錄音內容核對更正之，揆諸前揭說明，於筆錄更正前，亦不能斟酌其反證，而為與筆錄記載相反之認定，原審僅以言詞辯論筆錄之記載，認定當日言詞辯論進行之要領，於法亦無不合，上訴人認原審判決有判決違背法令之違法，尚有誤會。

㈢況且，有無指定管轄之原因，應以民事訴訟法第23條之規定定之，而非任由法官個人決定，又民事訴訟法第385 條第1 項，僅規定言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，並非謂當事人之一造不到場，即應本於其不到場之效果而為該當事人敗訴之判決，故被告雖不到場而原告之訴為無理由者，仍應為駁回原告之訴之判決（最高法院27年上字第139 號判例意旨可資參照）。縱令本院94年度雄國小字第1 號損害賠償事件承辦法官確於94年2 月24日當庭諭曉該案有民事訴訟法第23條所定應指定管轄之情形，上訴人之訴訟代理人甲○○並已當庭聲請一造辯論判決，本院仍不得於無民事訴訟法第23條所定情形之狀況下，聲請直接上級法院指定管轄，亦不得不論原告之訴有無理由，僅因被告不到場，即為原告勝訴之判決，上訴人若認本院94年度雄國小字第1 號損害賠償事件承辦法官於94年2 月24日當庭諭曉該案有民事訴訟法第23條應指定管轄之情形，本院即違反民事訴訟法第23條之規定，未聲請直級上級法院指定管轄，或上訴人之訴訟代理人甲○○當庭聲請一造辯論判決，不論其訴有無理由，本院均應為其勝訴之判決，尚有誤會，附此敘明。

四、綜上所陳，本件依上訴人之上訴意旨，足認上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併為判決如主文第2 項所示。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32第2項、第449 條第1 項、第449 條、第436 條之29第2 款、第436條之19第1 項、第78條，判決如主文。