臺灣高雄地方法院95年度勞訴字第68號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　95年度勞訴字第68號

原告

丙○○

訴訟代理人

郭國益律師

被告

才昌冷凍冰廠有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

侯永福律師

上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張伊自民國69年3月14日起即受僱於被告處工作，嗣於71年4月18日因應徵入伍服役3年，在74年4月18日退伍後，伊即續於同月20日返回被告處任職，迨至95年5月10日，伊乃委請律師發函通知被告自請退休，而伊前開在營服役期間依大法官會議釋字第455號及內政部之函示仍視為原機構服務年資而應併入工作年資計算，故伊之工作年資即為26年而已符合勞基法有關退休之規定，則以伊最近1個之平均工資新台幣（下同）64,0 00元計算，且伊亦自願將該服役未工作期間扣除6個基數，被告自應給付伊退休金2,240,000元，為此爰依勞動基準法第53條之規定，請求判令被告應給付2,240,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。

二、被告則以伊係一家族公司而原由原告之父即訴外人陳榮強實際負責經營，而訴外人陳榮強在3 年前退休後，即由原告接掌其職務並受讓股份而管理伊公司之一切事務且對外代理公司，故其身分係相當於經理人之地位而非勞工，且其在擔任經理人期間因有侵占公司資金2,321,570 元之行為而業經伊於95年5 月20日以口頭加以辭退，兩造間之委任關係自已消滅，其自無適用勞基法規定請求退休之餘地，如認原告係屬勞工，惟其入伍服役係盡其人民在公司上之義務，與其上班工作係履行私法上之契約義務原即不同，修正前兵役法第45條所定在營服務期間職工保留底缺年資，應僅係指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言，該未工作期間自不能計入其工作年資，故其在伊處之工作年資即僅為23年而不符合勞基法自請退休之要件，縱認原告符合自請退休之標準，惟伊係一工廠，故在勞基法施行前之退休金給付標準自應適用台灣省工廠工人退休條例規定而不得一律適用勞基法計算，原告請求自屬無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、原告係於69年3月14日起受僱於被告，其在71年4月18日因應徵入伍服役3年，在74年4月18日退伍後復於同月20日返回被告處任職，迄至95年5月10日乃委由郭國益律師發函通知被告自請退休，並經被告於同月11日收受。

㈡、被告係一家族製冰工廠，其於95年5 月20日乃以原告侵占公款為由而以口頭將之辭退。

㈢、屬被告所有之2,000,000元資金乃經原告之父陳榮強以其名義分4筆各500,000元向中國信託、郵局為定期存款。

㈣、被告於90年10月18日同意股東陳榮強將其原出資140,000元贈與原告承受，而訴外人陳榮強在89年10月離任時並曾領受名目為退休金之400,000元。

四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：

㈠、原告在訴外人陳榮強離任後係被告委任之經理人或仍為勞基法上之勞工？

⑴、按「一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立」，最高法院81年度台上字第347號著有裁判意旨可資參照。是就是否為勞基準上之適用對象即勞工性有無之判斷時，一般均係以其從屬性之有無為基準，其中尤以人格從屬性（指揮監督權）為最，如其與雇主間為對等之當事人關係而得有拒絕雇主為具體工作指示之自由，或其業務內容與遂行不須接受雇主之指揮命令、工作場所及時間並不被指定與管理、得以他人代替本人提供勞務者，其即不具人的從屬關係存在而非勞工，而被判斷者與雇主間如未具人格從屬性，且其領有較一般勞工為高之薪資，並以經營一個企業或某部門為其主要職務者（如得指示2個以上之受僱人工作及具雇用或建議雇用、解僱其他受僱人之權限、有建議調升其他受僱人職位改變之權限、有慣常和規則為裁量權之權力等），其即具高階管理人即一般經理人之地位而非勞工，且亦不因其職稱名義或是否屬公司法上之經理人而有異，若其係由一般勞工而升任至該地位，則其原有之僱傭契約於存續期間即因發生契約內容之更改，此時應非得逕認其間之關係即已因此之變更而立為終止，其勞動關係於此時究竟係終局消滅抑為繼續存在而僅係暫時中止，應對當事人之真意進行合理且合於勞工長期利益保護之解釋以為確定，否則雇主如欲規避終止保護法規之限制、給付，即可將勞工升任為經理人後再予解任即可達其目的，此於勞工權益之影響即為甚鉅。

⑵、本件原告固以其在被告處僅係擔任操作員，嗣始幫其父陳榮強記帳而非實際負責人云云，並舉證人陳榮強到庭同詞為證，惟被告公司在過去係由訴外人陳榮強負責管理，嗣後即由其子即原告主持、管理乙情，此經證人陳人豪、甲○○、孫枝清到庭證述在卷，而訴外人陳榮強在原告被訴侵占乙案之警訊調查時乃陳明：「我已在5、6 年前退休不管事，並由我兒子丙○○接任我原先股東的職務」、「（你在公司都擔任任何工作或職務？）掛名廠長，其時大小工作都我在打點」、「（你退休後工作交由何人接任？）由我兒子丙○○接任」、「你有無交接何物品或何業務？）我將我以前所在作的事務全部交給我兒子丙○○」等語，亦經本院調閱台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22307號卷宗查明無訛（他字卷95年7月11日調查筆錄），是訴外人陳榮強於本件起訴前既已於警訊中陳以上情，且其先前所陳亦核與證人陳人豪、甲○○、孫枝清所證述之內容相符，其於本院審理中所為之證述，自有偏頗其子即原告之虞而不足採，原告在其父離任後之地位，自應以訴外人陳榮強在警訊中所陳為據，則訴外人陳榮強原既已掛名為被告之廠長且負責該公司一切大小事務，其於在任時自實際負責被告公司之一切業務，今訴外人陳榮強於退休後既已將其負責之公司全部事務交予原告接任，自無原告所謂仍擔任被告之操作員而僅兼幫其父為記帳之工作而已，且原告既接任訴外人陳榮強實際負責被告公司之地位，其自因之得有指示該公司受僱人工作及具雇用或解僱各受僱人之權限，就公司業務之內容及其遂行亦即得由之自為裁量而不必接受法定代理人之指揮命令，則依上開說明，其自接任之斯時起，自係以經營被告整個企業為其主要職務而不再與被告具人格之從屬關係，故其自接替其父職務後即已未具勞工性而非勞基法上之勞工，而以其係經授權而為被告管理一切事務觀之，原告即已具民法上一般經理人之地位無疑，被告所辯原告在其公司係相當於經理人之地位而非勞工等語自為有據。

⑶、原告於訴外人陳榮強退休後業接任其地位而實際負責被告公司之全部事務，其自斯時起已非勞工而具經理人之地位已如上述，而被告於90年10月18日業同意訴外人陳榮強將其原出資之140,000元贈與予原告承受亦如前述，且原告於審理中亦陳明其擁有之股金為其父對被告之全部出資240,000元（95年12月28日言辯筆錄），並有有限公司變更登記表在卷可憑，是原告於接替其父職務前原係任操作員而為被告僱用之勞工，惟其在接任後既已實際負責被告公司之一切事務，其自係由一般勞工而升任至該經理人之地位，並自接任之斯時起，與被告間之原僱傭契約內容即生更改而成立一新的「經理人契約」，而原告在其父離任後雖已受讓其對被告之全部出資，惟依被告變更登記表之股東名單所示，訴外人陳人豪、魏華亦各有出資額40,000元、200,000元而亦均為被告之股東，然其等原即均係為被告工作而為其員工，此為被告所自承（民事準備狀，卷第9頁），故為被告股東與其在被告公司之身分、地位並無直接之關連，且原告在接任其父職務之前，扣除服役期間（後述）業已在被告處長期工作近17年，其基於勞工之身份所得享有之權益與法律地位之保護已大，以其接任後之薪資為兩造均不爭執之64,0 00元觀之，此報酬增加之幅度應不足以補償其長期勞工身分之重大利益喪失，且依上述被告原即係一家族製冰工廠，其在升任至經理人之地位後仍兼有一般性之工作，故在未有利益衡平之補償特約存在時，應認原告於接任其父職務時，並未同意完全拋棄其在原勞動關係中所已取得之權益與法律地位，亦未同意向將來終局地消滅其原勞動關係，原勞動契約即應繼續存在惟僅因其接任被告經理人職務期間所實際履行者為一新的經理人契約而暫時中止，是原告在經理人之職務被解任或終止前，其因原勞動契約所得享有之權益與法律地位之保障，即均因此暫停履行之狀態而停止不得請求自明。

㈡、原告任勞工之工作年資是否符合自請退休之要件？

⑴、次按「行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律。勞動基準法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資。修正前兵役法第四十五條（即現行法第四十四條）第一款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言。勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資」，最高法院91年度台上字第2260號著有裁判意旨可資參照。本件原告固以大法官會議釋字第455 號及內政部75內勞字第408297號函示而主張其在營服役期間應視為在原機構服務之年資而應併入工作年資計算云云，惟工作年資為勞工作為提供勞務者與其所依附之經營資產就生產機能結合關係之時間久暫的記錄，故該時間之久暫，自應以其實際為經營資產者提供勞務之期間為計而不及於其他，否則勞工在未對經營資產者之雇主提供勞務之情下，卻仍得對之取得給付權利及決定給付基數之給付年資，此即不當侵及雇主之財產權而失平衡，而釋字第445 解釋係針對公務員服務年資與軍中服役年資應否併計之疑問所作之解釋，其所以認軍中服役之年資應與公務員服務年資合併計算，乃係植基於軍人亦為公務員之一種，其性質與其他公務員身分均係履行其公法上之義務相同，故認二者之年資應予合併計算較符公允，然兩造係私法上之勞僱關係，原告入伍服務係盡其公法上之義務，與其上班工作係履行私法上之契約義務於性質上係炯然不同，故二者自不能相提並論而得比附援引，且上開內政部之函示與工作年資併計係為保護勞工給付年資連續之情形相違，並在無法律授權之情下侵及雇主之財產權，其釋示內容自不得據為原告得以之與其在被告處之前後年資併計之依據，原告主張其服役期間應視為在被告處服務之年資而應併入工作年資計算云云自為無據。

⑵、本件原告係於69年3 月14日起受僱於被告，其在71年4月18日因應徵入伍服役3 年，在74年4 月18日退伍後復於同月20日返回被告處任職，迄至95年5 月10日乃委由律師發函通知被告自請退休，並經被告於同月11日收受，而訴外人陳榮強係在89年10月離任時領受名目為退休金之400,000 元均已如上述，而原告服役期間並不得併入在被告之服務年資，且其在接任其父相當於一般經理人之職務後迄至被解任或終止前之期間，亦因原勞動契約暫時中止而不得請求其因原勞動契約所得享有之權益與法律地位之保障亦如前述，則原告既在被告將之解任前通知被告自請退休，其自係以終局地消滅兩造間之一切關係而為形成權意思表示之通知，而原告自69年3 月14日起至89年10月之訴外人陳榮強離任而由原告接任時止，扣除3 年之服役期間，其以勞工身分在被告處工作之年資計為17年7 個月，且其於通知之斯時亦僅43歲而未滿55歲（51年6 月19日生），其於自請退休之時自不符勞動基準法第53條之規定，原告主張其業符自請退休之要件而應由被告依法給付退休金云云自為無據。

五、綜上所述，原告在其父陳榮強退休而接任其地位後業實際負責被告公司之全部事務，自接任之斯時起已非勞基法上之勞工而具一般經理人之地位，其在經理人職務被解任或終止前，因原勞動契約所得享有之權益與法律地位之保障均因原關係呈暫停履行之狀態停止而不得請求，而原告之服役期間並不得視為在被告服務之年資而予併入其工作年資計算，以其受僱時起至通知自請退休時止，經扣除服役及任經理人之期間，其以勞工身分在被告處工作之年資計僅為17年7 個月，且其於通知之斯時亦僅為43歲而未滿55歲，其於自請退休之時自不符勞動基準法第53條之規定，從而原告依該條規定請求被告應給付上開金額之退休金，依法即為無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。