臺灣高雄地方法院95年度簡上字第35號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第35號

上訴人

甲○○

被上訴人

高雄縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國94年11月

30日本院94年度鳳簡字第529 號第一審判決提起上訴，本院於民

國95年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項、分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院48年台上字第127 號判例參照）。又按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388 條定有明文，如有違背即屬訴訟程序有重大瑕疵，為維護審級利益，即應廢棄發回。

二、查上訴人於原審起訴聲明第2 項為「臺灣高雄地方法院92年度執字第11043 號強制執行事件，就被告以差額地價新臺幣肆拾捌萬壹仟伍佰捌拾元，應予剔除，不得參與分配」，並主張上訴人對本院92年度執字第11043 號92年2 月4 日將被告差額地價481,580 元列入分配表，提出異議，因被告為反對陳述，原告乃於限期內起訴等語，則原告顯係依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，然原審卻以上訴人係依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院92年度執字第11043 號強制執行事件被上訴人參與分配程序，認上訴人上開起訴聲明第2 項之起訴無理由，而為敗訴判決，即有就當事人未聲明之事項即土地部分而為判決之違法，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又本件兩造復未同意由本院自為裁判，為維持審級制度，應將原判決廢棄發回原審法院更為裁判。又被上訴人於原審之聲明第1 項確認被告對原告之差額地價1,509,180元債權不存在，核其性質，係屬原審起訴聲明第2項聲明之前提法律關係，與起訴聲明第2 項相互牽連，而難割裂處理，自應一併廢棄發回。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項，第451 條第1 項，判決如主文。

民事鳳山分庭審判長法　官　王伯文