臺灣高雄地方法院97年度簡上字第133號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 97年度簡上字第133號

上訴人

李國器即昇源建築工程行

被上訴人

丁○○○○○○○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國96年12月25日本院96年度鳳簡字第1257號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人甲○○即國郡企業社（下稱甲○○）為兄弟關係，自民國93年起即曾陸續借錢與甲○○，並由甲○○簽發支票代現金之清償，又於95年9 月間因承接訴外人皇林營造股份有限公司（下稱皇林公司）與甲○○間「誠易福翠苑店鋪住宅新建工程」之板模工程，嗣甲○○仍因週轉不靈，致調現之支票未能兌現，欠款亦無力清償，兄弟二人遂合意以代物清償方式，由甲○○將其所有板模、角材讓與上訴人，以抵償上訴人對甲○○之108 萬餘元債權，並依約由上訴人取得所讓與之角材等物。詎被上訴人與甲○○因另有債務糾紛，於上訴人向台灣台南地方法院聲請假扣押甲○○之財產，竟將上訴人向訴外人楊蓮珠借用台南縣西港鄉○○○段892 號空地上，所置放之上訴人所有模板、角材等財產一併假扣押（含四角木材、鐵角材，下稱系爭標的物），然系爭標的物，除部分為上開向甲○○代物清償者外，部分係向訴外人乙○○（即億鎮起重工程行）所購買，均為上訴人所有之物，竟遭被上訴人於鈞院96年度執字第18608 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），聲請調系爭標的物強制執行，即有未合，為此，爰依法提起第三人異議之訴，並聲明：本院96年度執字第18608 號執行事件，就系爭標的物所為之強制執行程序應予撤銷等語。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）本院96年度執字第19608 號強制執行事件就系爭標的物所為強制執行程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：系爭標的物係甲○○向其所購買，被上訴人依約將之送往假扣押地，故能引導前往該地實施假扣押，又系爭標的物既為其出售與甲○○，自非上訴人所有，況上訴人與甲○○為兄弟關係，上訴人以對甲○○之債權折抵系爭標的物，上訴人之債權即屬虛假，主張代物清償亦為無效，上訴人提起本件第三人異議之訴為無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人以甲○○為債務人，向台灣台南地方法院聲請對系爭標的物為假扣押，經該院95年度執全字第4622號假扣押執行完畢，嗣由被上訴人於本院96年度執字第18608 號強制執行事件聲請就系爭標的物調卷執行。

（二）系爭標的物於95年12月6 日下午3 時30分起假扣押執行，分3 車載往磅稱結果，共淨重為32540 公斤（8690公斤、14840 公斤、9110公斤），有指封切結、過磅單可憑（詳假扣押卷）。

（三）上訴人對被上訴人於原審所提出之出貨單形式上真正不爭執。

四、本件爭執事項：系爭標的物是否為上訴人所有，其提起本件第三人異議之訴是否有理由？分述如下：

（一）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。又強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院68年台上字第3190號判例可參。又上訴人主張對系爭標的物有所有權，既為被上訴人否認，則依舉證責任分配，自應由上訴人就其對系爭標的物有所有權之有利事實舉證證明。

（二）查上訴人主張系爭標的物為其所有，無非以該物部分為其向訴外人乙○○買受，其餘部分則為其以對甲○○之債權代物清償而來，並舉證人乙○○、甲○○證言及提出估價單、出貨單、京城銀行支票存根聯、存摺、存證信函、協議書、請款單、工程契約書等為證（原審卷第48至74頁、本審卷第42至43頁）。

（三）經查上訴人主張其向乙○○買受525 支四角木材一節，已據證人乙○○於本院結證：「（上訴人有無向你買角材及模板？）只有買角材，沒有買模板。」、「（提示本院卷第42、43頁估價單及支票票根，是否你簽發、簽收？）是我簽發的，估價單右上方寫的日期就是交貨日期，下面是付款日期。」、「（除了這批外，有無其他角材？）沒有。」、「提示假扣押卷，是否看得出是何批角材？）因為都混在一起，我已無法分別，上訴人買的都舊的。約有525 多支，當初買賣價金及數量都在估價單上。」、「（當時從何地載到何處？）我從台中下來，到高雄將母子車的子車所載的板模卸下，再從高雄回查封所在地【西港】，卸下母車上的角材, 所以我估價單上寫高雄至西港模場」等語甚詳，且有與其證述相符之估價單及簽收支票之存根聯在卷（本院卷第42、43頁）可憑，參以乙○○僅與上訴人為本次買賣，別無其他特殊關係，要無刻意迴護上訴人之理。準此，上訴人主張其確曾向乙○○買受525 支四角木材，並由乙○○將四角木材運至假扣押地即台南縣西港鄉○○○段892 號空地上置放等語，堪予信實。至證人乙○○雖亦證稱因上訴人買受者為中古四角木材，其無法分別假扣押標的物何者為其所交付，然因上訴人向乙○○買受上開角材，係欲進行嘉義縣太保市大衛營集合住宅新建工程之用，實際上尚未載往工地等情，迭據其於原審及聲請停止強制執行時具狀陳明，並提出該工程契約書為證（原審卷第80頁、第64至74頁）。按上訴人向乙○○買受525 支四角木材既尚未於工地施作，自應仍放置於原存放處，從而系爭標的物中525 支四角木材為上訴人所有，應可信實。至該批四角木材既與同遭假扣押之其他四角木材均為中古角材，此經本院調閱假扣押時及強制執行鑑價時之相片明確，應為同價值之物，自可於強制執行程序時依中等價值之物，確定其數額以之區別，並符公平，附此敘明。

（四）據上，上訴人就該525 支四角木材，本於所有權，於強制程序終結前提起本件第三人異議之訴，即屬有據，該部分之強制執行程序自應予撤銷。

五、又上訴人以其他強制執行標的物，為其自甲○○處代物清償所得之物，亦得基於所有權，請求撤銷該部分之強制執行程序等語，然為被上訴人否認。經查：

（一）上訴人主張甲○○自93年起即曾向其以支票調借款項等情，已據上訴人提出支票、存摺、退票理由單為證（原審卷第75頁証物袋），且經甲○○證述（本卷第37頁）甚詳，參以被上訴人亦認為兄弟間調借款項有可能（本院卷第48頁反面），是上訴人對於甲○○有108 萬餘元之債權，足可信為實在。至被上訴人雖另以上訴人於甲○○尚未跳票時即可提示支票，卻不提示，顯見債權可能非真。然查上訴人與甲○○既為兄弟關係，平日又有調現之舉，則於支票提示日前受甲○○請求暫緩提示，要屬常情，自不得依此即認債權不實，應認被上訴人此部分純屬主觀臆測之詞而不可信。

（二）惟按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅，最高法院52年台上字第3696號判例可參。據上，所謂代物清償，當事人主觀上應有以他種給付代原定給付之合意，苟欠缺該以他種給付代替原定給付之合意，縱令曾受領他種給付，亦因代物清償屬要物契約，於物之交付時代物清償始為成立，從而其所有權之移轉即應與該要物契約成立同時發生效力，否則即不生物之移轉效力。另代物清償之原定給付如為金錢給付，基於金錢債權可分，則果兩造於某金錢範圍內為代位清償之合意，於該範圍內，自無不可為代物清償合意，然仍應兩造就該確定之金錢範圍為合意始可當之。

（三）查上訴人主張其餘假扣押物為其所有，無非以甲○○讓與該其他假扣押物以代現金給付，而成立代物清償，是所有權已移轉為上訴人所有等語，然為被上訴人否認。惟查，代物清償之給付雖無須與原定給付價值相當，然既有消滅原定給付之效果，則於當事人為代物給付時，自應就代物清償後原定給付即原來之債隨之消滅之意思合致，茲上訴人與甲○○就甲○○讓與系爭其餘假扣押物後，原來之債是否消滅竟分別為不同之陳述，此觀甲○○證稱：「...完成後，這些材料（板模、角材）都歸上訴人，我也不必再給上訴人錢... 」等語（本卷第37頁）；上訴人卻主張：「... 我曾請中古商去估價，估價約50幾萬元... 所以不足部分，我會向他（指甲○○）要回來」（同卷第36頁）自明，從而即與代物清償已有以他種給付代原定給付而以有消滅原來債之關係之合意不同，難認為其二人間已成立代物清償，參之上開說明，難認其餘假扣押物所有權已移轉為上訴人所有。至上訴人雖另主張當初曾說要以108 萬4000元折讓，甲○○復為相同證述，然系爭其餘標的物要折價若干而為代物清償，本應事前合意，設當初確有合意以折價108 萬4000元範圍內而為代物清償，則衡之上訴人與甲○○為兄弟至親關係，事先又已商量確定之折價額，上訴人當無於甲○○債務困難，被迫將工程易手後，再反悔進而要求甲○○就估價不足額負清償責任之理，應認其二人就此部分之陳述，尚與事實不合，不足信為實在。至上訴人所舉帝鷹企業有限公司出貨單等，雖有模板之記載，然尚無證據證明所載物品即為系爭標的物之一部，此部分亦難執為有利於上訴人之認定，附此敘明。

（四）基上，上訴人既未能就其餘假扣押物，已經其與甲○○為代物清償合意而取得所有權之事實，舉證以實其說，即無所有權可資排除該部分之強制執行程序，請求撤銷該部分之強制執行程序，即非有據，不應准許。

六、綜上論結，上訴人主張系爭強制執行事件中之系爭標的物四角木材525 支為其所有等語，為可信；至超過部分，則不可信。從而，原告就該525 支四角木材，本於所有權，提起本件第三人異議之訴，為正當有據，應予准許；至超過部分之標的物既乏證據證明為其所有，其併提起第三人異議之訴，即非正當，不應准許。原審併就525 支四角木材部分，為上訴人敗訴判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，自應廢棄此部分判決，改判如主文第2 項所示。至其餘部分，原審為上訴人敗訴判決，既無不合，上訴意旨仍執前詞求為廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。

七、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官　黃國川