臺灣高雄地方法院98年度審聲字第295號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　 98年度審聲字第295號

聲請人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

相對人

鯤聯企業股份有限公司

即債權人

法定代理人

乙○○

相對人

金盛發機械工程有限公司

即債務人

法定代理人

丙○○

上列相對人間假處分事件，聲請人代位金盛發機械工程有限公司聲請命鯤聯企業股份有限公司限期起訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條所明定。此項代位權行使之範圍，就民法第243 條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院43年台上字第243 號及69年台抗字第240 號判例參照）。次按經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，民事訴訟法第529 條第1 項定有明文。又此條規定，於假處分準用之，同法第533 條亦有規定。

二、聲請人主張因相對人金盛發機械工程有限公司（下稱金盛發公司）向伊借貸，而於民國97年2 月29日背書轉讓交付相對人鯤聯企業股份有限公司（下稱鯤聯公司）簽發之支票乙紙（下稱系爭支票），供為借款債權之擔保。然該支票嗣經鯤聯公司以其與金盛發公司間尚有票據原因關係之糾葛，而於97年6 月5 日聲請本院以97年度裁全字第5381號裁定准予鯤聯公司提供擔保新台幣（下同）1,252,970 元後，實施假處分在案，致聲請人所執有之系爭支票經提示後，未獲兌現而遭退票。聲請人乃對鯤聯公司提起給付票款之訴，並獲勝訴判決確定在案。因鯤聯公司現查無其他財產可供執行，但尚有前開因假處分所提存之擔保金尚未取回，為此，爰代位假處分之相對人即提存金之受擔保利益人金盛發公司聲請命鯤聯公司限期起訴，並據提出本院97年度裁全字第5381號民事裁定、支票暨退票理由單、本院高雄簡易庭97年度雄簡字第4746號民事判決暨確定證明書及本院98年度司執字第16491號執行命令附卷為證，堪信為真。依前開規定，聲請人代位金盛發公司聲請命鯤聯公司限期起訴，於法有據，應予准許，爰裁定如主文。

三、若鯤聯公司業已起訴或為與起訴有同一效力之行為者，僅需向本院陳報相關資料即可，附此敘明。

四、至聲請人另主張依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款後段規定，催告金盛發公司就鯤聯公司所提存之擔保金行使權利，以利其後續聲請裁定取回提存之擔保金云云。惟查，依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款規定聲請催告金盛發公司就系爭擔保金行使權利，必須以鯤聯公司與金盛發公司間之訴訟終結為前提，然其等間既尚未就假處分所欲保全之請求提起本案訴訟，鯤聯公司復未依民事訴訟法第530 條第3 項規定自行聲請撤銷假處分裁定，自無所謂訴訟終結之可言。故聲請人該部分之聲請，於法無據，併此敘明。

民事第二庭法　官　蘇姿月