高雄簡易庭上列當事人間98年度雄簡字第871 號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

判決事實及理由要領

一、原告主張：伊前為土地界址糾紛，訴請本院以94年度雄簡字第2733號事件確認界址，因本院認有鑑定必要，而於民國94年10月21日囑託被告鑑定訟爭之土地現存坐落位置與地籍圖所示是否相符？並製作成果圖及鑑定報告，伊嗣並依本院通知繳納鑑定費用新台幣（下同）20萬元，惟被告嗣於95年5月9 日所提出之「高雄縣燕巢鄉土地現址鑑定報告」卻表示「本案確難就圖、地不符現象，分析其界址確定位置」，無法達成囑託鑑定之事項，顯然未完成委辦任務，而本件雖係由本院囑託被告鑑定，惟性質上應係基於鑑定之公證性，代理原告委託被告鑑定，此由鑑定費用係由伊繳納，亦可證明，若被告主張兩造間並無委任關係，惟鑑定費係由伊繳納，被告亦屬無法律上之原因而受有利益，應予返還等語。並聲明求為判決：被告應給付原告20萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊係受本院囑託進行鑑定，與原告間並無委任關係存在，且當初伊用衛星定位系統進行大面積之測量，並將地籍圖依不同界址進行套疊，結果無法吻合，乃判斷地籍圖有謬誤，故於成果報告中建議採取重測協調之方式，而承辦法官事後並未再行指示伊需做進一步之施測，並於判決中亦引用伊之鑑定報告，顯見伊已完成委辦事項，原告請求並無理由等語。並聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、本院就必要之點所為之判斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。本件被告係經本院囑託鑑定訟爭土地之界址乙節，為兩造所不爭執，而原告主張兩造間存有委任關係，惟此為被告所否認，於此即應審究法院囑託機關鑑定，其委任關係係存在何者之間。查法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334 條及第339 條外，於前項情形準用之。民事訴訟法第340 條定有明文。而參酌囑託鑑定所準用民事訴訟法第326 條、第328 條之規定，法院可不受當事人合意選任鑑定人之拘束，並得撤換已選定之鑑定人，及鑑定人有為鑑定之義務等規定而觀，法院對所囑託鑑定之機關有自主決定權，且經選定之鑑定人亦有鑑定之義務，若如原告所指法院僅係代理其委託鑑定，自無得反於本人之意思而任意撤換鑑定機關之理，且鑑定人亦得自行決定是否接受委託而無鑑定之義務。況所謂之囑託，乃指叮嚀、託付之意，而法院囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查鑑定人之意見，以其意見書做為證據之用，機關之鑑定人依法亦無須具結，此係基於機關團體之公正性而來，若機關之囑託鑑定係因繳費當事人之私人委任行為，則其所出具之鑑定意見，僅能視為當事人私人出具之私文書，而無可能在法律上直接賦予該文書證據力。再者，民事訴訟程序之主要目的在保護當事人私權，其與國家之公益關係不大，國家設立法院，為當事人私人進行審判工作所發生之一切必要費用，自當由當事人負擔，一可防止當事人為濫訴及不當之抗辯，二可減少國庫開支，然法院並不因為當事人繳納訴訟費用而與之發生民法上之委任關係，而裁判費以外，其他因訴訟程序之進行所支出之費用，如：鑑定費、送達費、登報費、證人旅費等，於當事人不為繳納時，法院得依民事訴訟法第94條之1 之規定，不為該行為或命其他當事人繳納，此類費用係屬預納性質，於判決確定後，此類費用得與裁判費合併計算列為訴訟費用，依判決主文諭知內容歸當事人負擔。準此，法院囑託機關鑑定時，命當事人所繳納之鑑定費，係屬訴訟費用之支出，並非當事人支付予受囑託機關之委任費用，否則將因繳費當事人之不同而異其委任人，當事人僅係依法院之指示先行繳付鑑定所需費用給鑑定機關而已，委任關係仍應存在囑託法院及受託機關之間，原告主張委任關係存在兩造之間，尚非可採。則原告於此既無法舉證證明其與被告間有何委任關係存在，其據此請求被告返還鑑定報酬，自屬無據。

㈡次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條固定有明文。惟本件原告係依法先行預繳應行繳納之訴訟費用，被告則係依其與本院之囑託鑑定關係取得鑑定報酬，是被告並非無法律上原因而受有利益，故原告主張被告應依不當得利之規定返還鑑定報酬云云，亦屬無據。

㈢綜上，兩造間並無委任關係存在，被告亦非無法律上之原因而受領報酬，原告請求被告給付20萬元，洵屬無據，應予駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，而應併予駁回。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。如不服本判決，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭

以上正本係照原本做成。